PGN - IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - En la prestación de los servicios públicos domi

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Impuesto de Industria y Comercio IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Sujeción Pasiva SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS-Normatividad aplicable IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-En la prestación de los servicios públicos domiciliarios EMPRESA Y/O ENTIDAD DEMANDANTE-En el presente asunto es generadora de energía eléctrica En el presente asunto empresa demandante es generadora de energía eléctrica, por lo que le es aplicable el artículo 7 de Ley 56 de 1981, entendiendo así, que la energía que produzca y comercialice estará gravada en el territorio donde se encuentren ubicadas sus centrales generadoras. Conforme a lo expresado por la misma parte demanda tenemos que las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, se encargaron de “venderle” energía a la Siderúrgica de Boyacá. En esas condiciones, esta Agencia del Ministerio Público entiende que la actividad realizada por EEPPM en la jurisdicción del municipio de Tuta, encuadra como una actividad de comercialización de energía generada y, por ende, su actividad continúa gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, es decir, que la venta de la energía comercializada por la demandante, sólo tributa por la actividad industrial en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

Expediente 22404 2 Concepto 085-2017-545847 Bogotá D.C., 21 de abril de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Referencia: 15001233100020030219301

Radicado: 22404

Asunto: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SUJECIÓN

PASIVA

Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN Demandado: MUNICIPIO DE TUTA (BOYACÁ) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.-Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EEPPM), en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó: «Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el Municipio de

Tuta (Boyacá):

1. Liquidación de Aforo 000003 del 11 de diciembre de 2002 para el año gravable de 2000 practicada por el Municipio de Tuta a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. por la suma de DOSCIENTOS VEINTINUEVE MILLONES CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL PESOS M.L. ($229.149.000), suma que incluye el valor del Impuesto de

Industria y Comercio y Avisos y Tableros a cargo de la entidad más la sanción por extemporaneidad.

2. Resolución No. 2003-000003 del 17 de julio de 2003 por medio de la cual se resuelve el recurso de Reconsideración interpuesto por las Empresas contra la Liquidación

Oficial de Aforo.

3. Que se declare que las Empresas Públicas de Medellín no son sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio y Avisos en el Municipio de Tuta, por la vigencia de 2000, y que por lo tanto, no están obligadas a reconocer suma alguna al ente territorial por este concepto.

4. Que en consecuencia, las Empresas Públicas de Medellín tampoco están obligadas a declarar por el citado impuesto, ni a cancelar ninguna sanción por Expediente 22404 3 extemporaneidad por concepto de impuesto de Industria y Comercio y Avisos en el municipio de TUTA en el período mencionado.

5. Que a título de restablecimiento, y en el evento de que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. sean obligadas por el Municipio a cancelarle coactivamente suma alguna por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, ésta sea devuelta con intereses comerciales.

6. Que se condene en costas al municipio».

Invocó como disposiciones violadas los artículos 31 de la Constitución Política, 7º de la Ley 56 de 1981, 51 de la Ley 383 de 1997, 641 y 642 del Estatuto Tributario. 2.- El concepto de la violación se sintetiza así: La comercialización de energía generada por una misma empresa, no constituye una

actividad distinta de la generación de energía, sino que constituye la fase final de la actividad de generación, y por lo tanto, tal actividad está sujeta al pago del Impuesto de Industria y Comercio como actividad industrial y no comercial. La generación de energía, de acuerdo con la Ley 383 de 1997, continúa rigiéndose por el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, por lo que la demandante, al no ejercer ninguna actividad en la jurisdicción del municipio de Tuta, no se constituye como sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio en esa jurisdicción. La Ley 56 de 1981 regula lo atinente a las relaciones que surjan entre las entidades propietarias de las obras públicas que se construyan para generación y transmisión de energía, acueductos, riegos y regulación de ríos y caudales y los municipios afectados por ellas, así como las compensaciones que se originen por esas relaciones. Además, establece que el Impuesto de Industria y Comercio recaerá sobre la generación de energía y el transporte de energía eléctrica. La materia imponible es, en este caso, la propiedad de las obras para transmisión y generación de energía eléctrica; la base gravable son los kilovatios instalados en la respectiva central generadora, y la tarifa es de $5 anuales por cada kilovatio instalado, reajustable de acuerdo con el porcentaje del índice nacional de incremento de costo de vida. El sujeto activo es el municipio en cuya jurisdicción está la central generadora, y el sujeto pasivo es la entidad propietaria de las obras. Expediente 22404 4

La Ley 14 de 1983 regula el Impuesto de Industria y Comercio para las actividades de servicios, industrial y comercial, dentro de las cuales no se incluye la actividad de generación. La Ley 56 de 1981 es una ley especial, que grava la actividad de generación de energía con el Impuesto de Industria y Comercio, bajo el criterio de compensación. Por lo tanto, la demandante está obligada a cumplir el artículo 7° de la Ley 56 de 1981, es decir, a pagar el Impuesto de Industria y Comercio a los municipios donde están construidas sus plantas de generación de energía. En consecuencia, no está obligada a reconocer suma alguna al municipio de Tuta porque no tiene ninguna planta en su jurisdicción. Con la actuación del Municipio demandado se viola el artículo 31 la Constitución Política dado que el recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución sanción (sic) debió ser decidido por un funcionario distinto al Tesorero Municipal, puesto que éste ya había proferido el acto sancionatorio (sic). De otra parte, los artículos 641 y 642 prevén la sanción por extemporaneidad y cuándo hay lugar a su imposición, pero no debe aplicarse en el presente caso, porque la demandante no presentó declaración alguna, por tanto, no existe extemporaneidad y su imposición es una arbitrariedad de los funcionarios del Municipio demandado y revela el desconocimiento de la normativa tributaria. 3.- El municipio de Tuta se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos. La demandante no puede ampararse en el hecho de tener como actividad principal en su objeto social la generación de energía, para concluir que la comercialización

no puede ser objeto del Impuesto, porque el hecho de que la actora haya desarrollado actividades de generación de energía, no significa que esta sea la única actividad que realiza, pues también ejecuta actividades de comercialización, porque no sólo vende la energía generada sino que, además, adquiere energía de terceros para su posterior comercialización, lo que la ubica dentro de la definición de actividad comercial, establecida en el artículo 35 de la Ley 14 de 1983. Expediente 22404 5 La actividad desplegada por la actora en jurisdicción del municipio de Tuta fue la actividad comercial de prestar un servicio público domiciliario, al suministrar energía eléctrica a Siderúrgica de Boyacá S.A., en sus instalaciones ubicadas en este Municipio. Por tal razón, la actora es una empresa de servicios públicos que está sometida a lo dispuesto en las leyes 142 y 143 de 1994 y 383 de 1997. El municipio de Tuta no puede aceptar que el hecho de considerar a la demandante como sujeto pasivo en otras jurisdicciones municipales, determine si es o no sujeto pasivo para el municipio de Tuta; en otras palabras, ser contribuyente en un municipio no implica estar automáticamente excluido en otro. La empresa, como vendedora de energía a Siderúrgica de Boyacá S.A., usuario final ubicado en el municipio de Tuta, desarrolla un servicio público domiciliario y, consecuencialmente, debe tributar de acuerdo con lo preceptuado en el primer inciso del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, pero sin que le sean aplicables las otras reglas de esa disposición. 4.- El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 30 de abril de 2015,

negó las pretensiones de la demanda por las razones que se resumen a continuación: La actividad de generación eléctrica se regula por una ley especial que es la Ley 56 de 1981 y, por su parte, la Ley 383 de 1997 señaló reglas especiales del Impuesto de Industria y Comercio que se aplican a la prestación de los servicios públicos domiciliarios y a algunas de sus actividades complementarias, entre ellas a la actividad de generación de energía eléctrica, donde remite precisamente la Ley 56 de 1981. Aunque el parágrafo 1° del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, señale que los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos allí mencionados, no puede ser gravados más de una vez por la misma actividad, debe reiterarse que cada una de las reguladas en el artículo son actividades independientes, por lo que el hecho de afirmar que la generadora pague el tributo de acuerdo con el artículo 7° de la Ley 56 de 1981 y también por prestar el servicio público domiciliario de energía, no implica una doble tributación, pues la generación de energía eléctrica Expediente 22404 6 paga el tributo de acuerdo con los kilovatios de capacidad, mientras que la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, actividad diferente a la generación, paga el impuesto en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. Como conclusión las empresas generadoras propietarias de obras para la generación eléctrica continúan gravadas por su actividad industrial, conforme la Ley 56 de 1981 y, en relación con las demás actividades que desarrollen, se les aplican

las reglas establecidas en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997. En el caso de la EEPPM, se estableció que prestó el servicio público de energía en la jurisdicción de Tuta y, por lo tanto, debe efectuar el pago de impuesto de industria y comercio en los términos previstos en el inciso 1° del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, independientemente de que haya tributado por la actividad industrial de generación de energía eléctrica en otro municipio, por tratarse de dos actividades distintas respecto de las cuales no se presenta una doble tributación, puesto que tienen hechos gravables diferentes. Respecto del recurso de reconsideración y el principio de doble instancia, indicó que del artículo 721 del Estatuto Tributario no se desprende la obligatoriedad de que el recurso de reconsideración sea resuelto por un funcionario de mayor jerarquía, además, precisando que la estructura orgánica de dicha entidad no permite que los recursos sean decididos por diferentes funcionarios, por lo que al ser asignada la función de dar respuesta a los recursos, en este caso el recurso de reconsideración, al Tesorero Municipal no hay lugar a una falta de competencia. 5.- La parte demandante, inconforme con la decisión de primera instancia, apeló la decisión con los argumentos que se resumen a continuación: Contrario a lo que sostiene el fallo recurrido, EPM no prestó el servicio público de energía en el municipio de TUTA como equivocadamente se concluye. En la comercialización de energía el ingreso lo percibe el comercializador, conforme a las condiciones pactadas en el respectivo contrato de compraventa de energía, mientras que en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, el

Expediente 22404 7 ingreso lo percibe el distribuidor, quien es el prestador del servicio público domiciliario. EPM se comprometió a suministrarle a Siderúrgica de Boyacá S.A. como usuario no regulado, la cantidad de energía demandada de la red, en los términos de la oferta mercantil aportada al expediente. La prestación del servicio público domiciliario de energía en el municipio de Tuta está a cargo exclusivamente de la empresa propietaria de las Subestaciones y redes de distribución que pertenece a la Empresa de Energía de Boyacá EBSA S.A., empresa obligada a cancelar el impuesto de Industria y Comercio por esta actividad.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este

litigio, lo que hará en los términos siguientes: Problema Jurídico ¿Si EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. prestó el servicio público domiciliario en el Municipio de TUTA? Normatividad Ley 383 de 1997 «Artículo 51. Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado. En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La generación de energía eléctrica continuara gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se

causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio. Expediente 22404 8

3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.

Parágrafo 1º. En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravaran más de una vez por la misma actividad. Parágrafo 2º. Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomara el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomara el valor mensual promedio del respectivo periodo». (Negrilla fuera de texto) Ley 56 de 1981 «Artículo 7º.- Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones: a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio, instalado en la respectiva central

generadora. El Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior. b) Las entidades públicas que realicen obras de acueductos, alcantarillados, riegos, o simple regulación de caudales no asociada a generación eléctrica, no pagarán impuestos de industria y comercio. c) Las entidades propietarias de explotaciones de canteras o minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos podrán ser gravadas con impuesto de industria y comercio, por los respectivos municipios, limitado al 3% del valor del mineral en boca de mina, determinado actualmente por el Ministerio de Minas y Energía. Parágrafo.- Las entidades públicas propietarias de las obras de que aquí se trata no estarán obligadas a pagar compensaciones o beneficios adicionales a los que esta Ley establece con motivo de la ejecución de dichas obras». En el presente asunto empresa demandante es generadora de energía eléctrica, por lo que le es aplicable el artículo 7 de Ley 56 de 1981, entendiendo así, que la energía que produzca y comercialice estará gravada en el territorio donde se encuentren ubicadas sus centrales generadoras. Expediente 22404 9 Se observa en el cuaderno de pruebas, en el folio 133, que la entidad demandada indica lo siguiente: «En relación con el caso que nos ocupa, el Municipio de Tuta, a través de los diferentes

actos administrativos que profirió y en la Liquidación de aforo objeto de la demanda, sostuvo que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. desarrolla una actividad económica en dicho municipio, que esta consistente en venderle energía a la Siderúrgica de Boyacá la cual tiene su domicilio y opera en Tuta, y que dicha venta se concreta en el suministro de energía que Las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. realiza a la Siderúrgica de Boyacá S.A.. Este hecho es aceptado por la parte demandante y adicionalmente se encuentra probado en el expediente con las certificaciones expedidas por la Siderúrgica y aportadas incluso en la demanda, dicha certificación se constituye en anexo del presente memorial». (Negrilla y subrayado fuera de texto) Conforme a lo expresado por la misma parte demanda tenemos que las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, se encargaron de “venderle” energía a la Siderúrgica de Boyacá. Igualmente en los folios 197 a 205 del cuaderno de pruebas encontramos la oferta mercantil entre EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN y la SIDEÚRGICA DE BOYACÁ, de la cual se desprende que EEPPM únicamente se comprometió al suministro de energía a ésta, lo que enmarca su actividad generadora del impuesto como comercialización, infiriéndose que, el servicio público domiciliario de energía lo seguía prestando la SIDERÚRGICA DE BOYACÁ tal como lo alegó la demandante. Ahora bien, no se encuentra prueba alguna en el expediente que nos permita

inferir que fue la EEPPM era la encargada de prestar el servicio público domiciliario de energía eléctrica en el municipio de Tuta, máxime cuando como ya se dijo, el mismo municipio indicó que se le vendió la energía a la Siderúrgica quien era la que realmente prestaba y facturaba el servicio de energía eléctrica en el municipio de Tuta para la fecha de los hechos. En esas condiciones, esta Agencia del Ministerio Público entiende que la actividad realizada por EEPPM en la jurisdicción del municipio de Tuta, encuadra como una actividad de comercialización de energía generada y, por ende, su actividad continúa gravada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, es decir, que la venta de la energía comercializada por la demandante, sólo tributa por la Expediente 22404 10 actividad industrial en el municipio donde están ubicadas sus plantas de generación, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. Por lo anterior, se solicita a la Honorable Sala, revocar la sentencia apelada y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Daniel A. Remolina Carvajal