PGN - IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Exención al transporte de petróleo por oleoducto

Concepto 087 2010-92476 Bogotá D.C., 26 de abril de 2010 Honorables MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente (E): Doctora Martha Teresa Briceño de Valencia Referencia: 85001233100020050031001

Radicado: 17856

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio – Transporte por

Oleoducto

Actor: OLEODUCTO CENTRAL S. A. – OCENSA S. A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000; y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Oleoducto Central S. A. -OCENSApresentó las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio correspondientes a los seis bimestres del año 2003, las cuales liquidó en cero (0) por concepto de la actividad de transporte de petróleo por oleoducto.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 17856 2

La Secretaria y Tesorera del Municipio de Monterrey (Casanare), previo requerimiento y emplazamiento por no declarar, profirió la Resolución 006 del 24 de diciembre de 2004, liquidó provisionalmente el Impuesto de Industria y Comercio -ICAen cuantía de $1.559’563.657, más intereses moratorios por $295’228.391, a cargo de la sociedad actora. Dicho acto fue confirmado mediante la Resolución 008 del 11 de marzo de 2005, al decidir el recurso de reconsideración.

2. La sociedad demandó la nulidad de la liquidación provisional y la resolución antes mencionadas y solicitó, a título de restablecimiento del derecho, que se declararan en firme las declaraciones privadas que presentó y se ordene al municipio de Monterrey la cancelación del registro como contribuyente del mismo.

Citó como normas violadas los artículos 21, 29 Constitucional; 47, 60 numeral 2°, 384 numeral 1°, 385, 387, 394, 433 del Acuerdo Municipal 35 de 2001; 580, 596, 702, 703, 705, 710, 711, 712, 717 y 764 del E.T., y 16 del Decreto 1056 de 1953.32 y 33 de la ley 14 de 1983 Adujo en el concepto de violación la firmeza de las declaraciones privadas bimestrales del ICA que presentó en ceros por concepto de la actividad de transporte por oleoducto, pues como agente retenedor de ese gravamen no estaba obligada a presentar una declaración anual. Señaló que OCENSA no ha alegado el pago de regalías, como causal que le

exonere de no declarar el impuesto de ICA, pues tiene claro que las regalías gravan únicamente la explotación del recurso renovable, no su transporte por oleoducto; por lo tanto, la ley 14 de 1983 es aplicable a los explotadores del crudo, no a los transportadores, cuya actividad sigue a salvo de todos los tributos locales, por mandato del artículo 16 del Código de Petróleos. Explica que la actividad desarrollada por OCENSA en sus instalaciones de mantenimiento de las mismas y oleoductos, almacenamiento y operaciones de depósito, son propias de la labor misional que es el transporte de crudo y en, 3 Expediente 17856 consecuencia no son actividades autónomas ni generan ingresos que constituyan base gravable para el ICA. De otro lado, argumentó que los factores para establecer la base gravable fueron declarados en ceros porque no existían ingresos gravables, sin perjuicio de las facultades de determinación que tenía la Administración de acuerdo al procedimiento tributario, para lo cual no podía acudir a la liquidación provisional, pues no se omitió el deber de declarar, y la que se radicó no podía tenerse como declaración no presentada, sin agotar la actuación administrativa de rigor1. Siendo el procedimiento de revisión el adecuado para modificar la declaración privada.

3. El Tribunal Administrativo del Casanare negó las pretensiones mediante sentencia del 25 de junio de 2009; en relación con la exención del ICA al transporte por oleoducto, reiteró los argumentos expuestos en casos similares para negar las pretensiones2, a partir de la decisión mediante la cual negó la

nulidad del decreto municipal en que se sustentan los actos demandados.3 Según tales argumentos, de la comparación entre la ley 37 de 1931, que consagró la exención en mención y fue recopilada en el Código de Petróleos (Decreto Ley 1056 de 1953), y las leyes 14 de 1983 y 141 de 1994, el artículo 16 del citado Código dejó de regir con ocasión de la ley 14 mencionada. Además, porque la ley 37 de 1931 sustrajo de la tributación municipal a la industria del petróleo de manera especial, mientras que la ley 14 de 1983 reguló específicamente la tributación exigible a la industria de hidrocarburos, incluido su transporte, y porque carecería de objeto la limitación prevista en el artículo 50 de la ley 141 si desde 1931 se hubiera prohibido a los municipios gravar tales actividades. 1 Citó las sentencias 12839 del 30 de enero de 2003, ponente María Inés Ortíz Barbosa y 8985 del 18 de septiembre de 1998, ponente Daniel Manrique Guzmán. 2 Sentencia de 1 de abril de 2009, expediente 2007-00095-00, ponente Dr. Néstor Trujillo González 3 Se refiere a la sentencia de primera instancia del 18 de mayo de 2006, expediente 850012331002-200300452-00, que negó las pretensiones de nulidad del Acuerdo 35 de 2001, expedido por el concejo municipal de Monterrey (Casanare). Expediente 17856 4 También porque frente a la exención del artículo 16 del Código de Petróleos,

según la sentencia C-537 de 1998 de la Corte Constitucional, la exploración no era objeto de tributos territoriales; y en relación con la explotación, dejó a salvo la facultad impositiva de los municipios para establecer el ICA, con las limitaciones del artículo 39 de la ley 14 de 1983. Finalmente, porque en relación con el hecho generador atinente a la actividad de transporte de hidrocarburos, tal facultad impositiva, que incluye los servicios, no había sido objeto de estudio por la Corte. Agregó que a pesar de que esta actividad era diferente del servicio de transporte previsto en la ley 14 de 1983, era compatible.

4. La demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en que el municipio desconoció el debido proceso al determinar provisionalmente el impuesto a cargo de la actora, en razón a que no es contribuyente según la vigencia de la exención prevista del artículo 16 del Código de Petróleos -que no ha sido derogado expresa o tácitamentey se trata de una norma especial, relativa al transporte por oleoducto, frente a la regulación general de la ley 14 de 1983 en otros aspectos del ICA.

Agrega que la sentencia de exequibilidad de la Corte Constitucional sobre la norma que consagra esa exención no estableció ningún condicionamiento, razón por la que constituye una decisión definitiva con fuerza de cosa juzgada vinculante para todas las autoridades, sobre cuya vigencia también se ha pronunciado el Consejo de Estado.4 Señala que el impuesto al transporte de petróleo fue establecido por la ley 37 de 1931, al tiempo con la exención relativa a la imposición de gravámenes

territoriales sobre la actividad petrolera, con mención específica al transporte por oleoducto. Concluye que la obligación de presentar la declaración anual por ICA está prevista para los contribuyentes que no actúan como agentes retenedores, y si bien la 4 Cita la sentencia del 4 de junio de 2009, expediente 16084. 5 Expediente 17856 actora posee esta última condición, no está sujeta a la obligación de declarar porque no es contribuyente, en virtud de la exención anotada. Por tal razón, no procede la liquidación provisional como equivocadamente la expidió la administración y la avaló el a quo, y menos para gravar actividades complementarias a la del transporte por oleoducto, que es la única ejercida por la actora, razón por la cual las declaraciones privadas presentadas se encuentran en firme. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Atendiendo los motivos de inconformidad con la decisión de primera instancia expuestos por el apelante, procede pronunciarse sobre si la exención al transporte de petróleo por oleoducto se encuentra vigente; de ser ello así, resultaría improcedente que el municipio de Monterrey (Casanare) hubiera expedido la liquidación provisional del ICA que es objeto de demanda.

1. La actuación demandada.

Es necesario precisar que en el presente caso se examina la legalidad del acto administrativo mediante el cual el municipio de Monterrey –Casanaretuvo por no presentadas las declaraciones bimestrales del ICA y liquidó provisionalmente ese impuesto por la actividad de transporte de petróleo por oleoducto y otras actividades complementarias, así como también la resolución que la confirmó.

La actora aduce que no estaba obligada a presentar una declaración anual como lo exige el municipio, porque no es contribuyente de ese gravamen por la citada actividad, aunque es agente retenedor, y por ello presentó las declaraciones bimestrales con las retenciones que practicó y en ceros lo concerniente al transporte por oleoducto. Expediente 17856 6 El Municipio, por su parte, considera que esas declaraciones no sustituyen la declaración anual que debió presentar la actora por la actividad de transporte por oleoducto, en razón a que la exención que esta aduce fue derogada con la ley 14 de 1983.

2. La vigencia de la exención.

La exención a toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos e indirectos, establecida en el artículo 13 de la ley 37 de 1931 para la exploración y explotación del petróleo, así como para el crudo que se obtenga, sus derivados y su transporte por oleoductos, tuvo su origen en los artículos 35 y 36 de la ley 120 de 1919. El contenido del mencionado artículo 13 fue incluido en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 -Código de Petróleosque recogió y codificó las disposiciones legales vigentes sobre petróleos.5 La Corte Constitucional declaró exequible la exención consagrada en el artículo 16 citado, mediante la Sentencia C-537 de 1998. Dicho pronunciamiento examinó tanto lo relacionado con la exploración y explotación del petróleo, la obtención de este y sus derivados, así como sobre su transporte, las maquinarias y demás

elementos necesarios para su beneficio, construcción y conservación de refinerías. La Corte no estableció ninguna condición sobre la vigencia de tal norma, que hubiera tenido que ver con lo previsto en las leyes 14 de 1983 y 141 de 1994, es decir, que declaró exequible en su integridad el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, que consagra la exención a las actividades allí indicadas, relacionadas con la industria del petróleo, entre las que se encuentra el transporte de dicho producto por oleoducto, que fue objeto de la liquidación demandada en este caso. Así quedó plasmado al referirse a que la prohibición a los entes territoriales de gravar las actividades señaladas en dicho precepto, correspondía a una atribución 5 El artículo 23 de la ley 18 de 1952, facultó al ejecutivo para realizar dicha codificación. 7 Expediente 17856 del legislador, porque se trata de uno de los recursos naturales de mayor impacto económico en el país y que, por tanto, tal normativa no era inconstitucional y llevaba implícita la posibilidad de ser modificado según las circunstancias de la política económica del país.6 La decisión proferida en tales términos por la Corte Constitucional es suficiente para concluir la legalidad del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, en tanto el máximo intérprete de la Carta lo encontró conforme con el ordenamiento superior y, en consecuencia, corresponde al juez aplicarlo como desarrollo de la disposición contenida en el artículo 230 de la Carta, en el sentido que los jueces, en sus decisiones, se encuentran sometidos al imperio de la ley.

Es decir que para los efectos del presente caso, no se puede controvertir o poner en duda la vigencia del artículo 16 mencionado, por el carácter definitivo, incontrovertible e inmutable que el artículo 243 de la Constitución Política otorga, por fuerza de la cosa juzgada, a las decisiones de la Corte Constitucional en cumplimiento de su misión de asegurar la supremacía de la Carta. No obstante, cabe anotar que si bien el fallo se refirió a que la exención no afectaba a los municipios en el cobro del ICA, que tiene como materia imponible las actividades que se realicen en su jurisdicción, ello significa que el gravamen sobre estas no se veía afectado por la exención prevista en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, lo que resulta evidente porque unas son las actividades exentas relacionadas con la industria del petróleo y otras las definidas en la ley 14 de 1983 como gravables. En efecto, el artículo 36 de la ley 14 define las ‘actividades de servicios’ como “las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización”, entre otras actividades, la del transporte. Sin embargo, no es exacto afirmar que para los efectos del ICA, el ‘transporte de petróleo’ constituya un servicio a la comunidad, pues como ‘actividad’, está dirigido 6 Fl. 490 Vto., expediente, al citar el aparte respectivo de la sentencia C-537 de 1998. Expediente 17856 8 a trasladar de un lugar a otro dicho producto mediante un oleoducto, hecho que se encuentra gravado en forma diferente, según lo dispuesto por el artículo 42 del Decreto 1056 de 1953.

Es decir que no es lo mismo referirse a la actividad del transporte de petróleo que a la actividad de servicio consistente en el transporte, destinado a servir a la comunidad. También conviene resaltar que en relación con la exención establecida al impuesto de transporte por oleoducto que interesa al presente asunto, la sentencia C-537 de 1998 precisó que la prohibición que estableció el legislador a las entidades territoriales de imponer gravamen alguno a dicha actividad, era razonable porque el tributo había sido cedido a ellas, es decir, que no se les privó de tal recurso para el cumplimiento de sus funciones. En esas condiciones la sentencia citada fue coherente en estudiar por separado, de un lado, la exención a la exploración y explotación del petróleo y, de otra parte, su transporte, y concluir en la parte resolutiva que el artículo 16 contentivo de la exención sobre estas actividades, era exequible. No resulta acertado efectuar interpretaciones independientes del texto de la sentencia C-537 de 1998, como lo hizo el a quo. En ese orden de ideas, la exención a la actividad consistente en el transporte de petróleo por oleoducto, prevista en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, se encuentra vigente y, en consecuencia, la sociedad actora no está sujeta a pagar el Impuesto de Industria y Comercio por concepto de dicha actividad, liquidado provisionalmente mediante los actos demandados. Refuerza lo anterior mencionar que el Consejo de Estado, al anular el aparte del Acuerdo 35 de 2001 del Concejo Municipal de Monterrey que estableció el ICA al ‘servicio de transporte por oleoducto’, consideró, entre otros aspectos, que no

podía ser gravado con dicho impuesto porque -además de estar vigente la exención prevista en el artículo 16 del decreto 1056 de 1953, que prohibía gravarlo con impuestos localesdicho servicio correspondía a una etapa dentro de la 9 Expediente 17856 cadena de la industria del petróleo que era de propiedad de la nación y de mayor impacto económico. Por esa razón, agregó, correspondía a ley la regulación y distribución de sus recursos y precisamente el legislador lo había gravado con un impuesto nacional y por ello no podía ser objeto de un gravamen territorial.

3. El presente caso.

El municipio de Monterrey no podía proferir una liquidación provisional del ICA sobre el servicio de transporte por oleoducto y las actividades complementarias relacionadas con los hidrocarburos, como son su almacenamiento, acopio, mezclas, bombeos, mediciones, clasificación de líquidos y mantenimiento de oleoductos, por tratarse de actividades que, por ser inherentes al manejo de dicho producto, compete gravarlas al legislador, y como no hay una ley que establezca el ICA sobre las mismas, el municipio no podía liquidar este gravamen. Por otra parte, el municipio de Monterrey tampoco podía tener por no presentadas las declaraciones bimestrales con el argumento de que no contenían los factores necesarios para establecer las bases gravables. En efecto, el hecho de haber liquidado en ceros dichos factores en las declaraciones privadas, no significa que no hubieran sido presentadas ya que son situaciones bien diferentes. Para efectos de la causal prevista en el artículo 391 del Acuerdo 35 de 2001, que es la misma contenida en el literal c) del artículo 580 del E.T., la liquidación en

ceros no equivale a la ausencia de factores para determinar la base gravable, sino al resultado de que la actora considerara que no es contribuyente del ICA por la actividad de transporte por oleoducto. Expediente 17856 10 De tal modo que si la Administración Municipal no compartía esa liquidación privada en ceros, debió proferir la respectiva liquidación de revisión, previo requerimiento especial, para modificar las bases gravables y determinar las que a su juicio se debían declarar y no proferir la liquidación provisional, como si la actora no hubiera declarado, porque ello no corresponde a la realidad. En esas condiciones, como la actora no es contribuyente del ICA por el servicio de transporte por oleoducto en virtud de la exención que respecto del mismo se encuentra vigente, no estaba obligada a presentar la declaración anual, la cual está prevista por el artículo 60 del Acuerdo Municipal 035 de 2001 para aquellos que son contribuyentes de dicho gravamen, lo cual deja sin sustento la liquidación provisional expedida por la Administración Municipal de Monterrey (Casanare). Por consiguiente, la sentencia apelada debe ser revocada y, en su lugar, anular la actuación demandada en cuanto tuvo por no presentadas las declaraciones privadas bimestrales del año 2004 del ICA y liquidó provisionalmente este gravamen. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la

H. Sala, revocar la sentencia apelada y en su lugar anular la actuación demandada.

Señores Consejeros, con toda atención,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado