PGN - IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Relación de territorialidad del tributo relaciona

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Tener inmuebles en el municipio de Itagüí no determina la realización de una actividad sujeta al tributo. IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Hecho generador/IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Actividad de servicios La ley 14 de 1983 al regular dicho gravamen dispuso en el artículo 32 que recaía sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se realizaran en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. En el artículo 36 define las actividades de servicios como las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las enumeradas o análogas allí indicadas, entre ellas, formas de intermediación comercial como la administración de inmuebles. INDUSTRIA Y COMERCIO-Relación de territorialidad del tributo relacionadas con la actividad de servicios …Es decir, que tal fallo no hizo ninguna claridad en relación con la territorialidad de este tributo cuando se trataba de la realización de la actividad de servicios. Por tal razón proceden las precisiones que enseguida se exponen al respecto. Como se indicó y sobre ello no hay discusión, la demandante se ubicó en el municipio de Medellín, para desarrollar las actividades que realiza conforme a su objeto social, entre ellas, la de administrar bienes inmuebles de propiedad e terceros. La actividad que se debe tener en cuenta en este caso para fines del ICA es la de administración de inmuebles, representada en las gestiones que desarrolla la actora tanto

con quien le entrega los inmuebles para que se los administre, como la desarrollada para darlos en arriendo y demás contenidas en el objeto social, las cuales ocurren en Medellín. Es a la sede comercial de la actora ubicada es este municipio a donde se dirigen quienes requieren de sus servicios, pues no podría decirse que es en Itagüí donde se ubican los inmuebles objeto de esas gestiones, en razón a que en este municipio simplemente se realizan labores resultantes de aquella actividad, tales como la entrega del respectivo inmueble. INDUSTRIA Y COMERCIO-La actividad se realiza donde se ejerce la intermediación no donde están los inmuebles Considerar que lo hizo en Itagüí como lo indica esta entidad territorial en la apelación, sería asumir que la prestación de ese servicio se determina por la ubicación del inmueble que administra, lo cual no es coherente con la norma que define el hecho generador del ICA, en cuanto indica que recae sobre la actividad de servicios realizada en determinada jurisdicción municipal. En consecuencia, quienes pretenden obtener los servicios que presta la actora se dirigen a ella a su sitio de ubicación en Medellín, no en Itagüí. El municipio de Itagüí indica como sustento básico de la actuación sancionatoria demandada, que respecto del arrendamiento de inmuebles allí ubicados es que la actora realiza la intermediación comercial. Al decidir el Recurso de Reconsideración admite que el contrato de arrendamiento se suscribe en Medellín y que las actividades derivadas de este las ejecuta en Itagüí. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co

Sin embargo, como se expuso, esa intermediación no se puede ver a partir del hecho del arrendamiento como lo hace el municipio, sino por el sitio donde la actora tiene su infraestructura para efectuar esa intermediación que, se repite, es a donde acuden quienes solicitan ese servicio, dan nacimiento a las obligaciones recíprocas y se generan los efectos de los mismos, lo cual ocurre en Medellín. En esas condiciones, no es posible afirmar que por el hecho de que los inmuebles administrados estén ubicados en Itagüí, sea en este sitio donde se realiza la intermediación en los términos en que ocurre, conforme se expuso, razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad del municipio. Concepto 285 - 762083 - 2017 Bogotá D.C., 19 de septiembre de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON FERNANDO CHAVES GARCIA Referencia: 05001233300020160123401

Radicado: 23223

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio – Territorialidad – Base de la sanción

Actor: COLOMBIANA DE TENENCIA DE BIENES LTDA.

Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Oficina de Fiscalización del municipio de Itagüí (Antioquia), previo emplazamiento para declarar, profirió en contra de la sociedad Colombiana de Tenencia de Bienes Ltda. la Resolución 42447 el 20 de abril de 2015, por medio de la cual impuso sanción por no declarar el Impuesto de Industria y Comercio – ICA del año 2009, en cuantía de $517.896.000.

Dicha dependencia oficial confirmó el acto anterior mediante la Resolución 160295 del 28 de diciembre de 2015, al decidir el Recurso de Reconsideración.

2. En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra ese municipio, interpuesta por la sociedad demandante en relación con las Resoluciones enunciadas, ésta adujo que no era sujeto pasivo porque realizaba su actividad de administración inmobiliaria en Medellín, que la actuación carecía de motivación, que se debió aplicar la sanción del acuerdo municipal más favorable, y que los ingresos base de la misma eran los obtenidos en el municipio no los declarados en el impuesto de renta.

3. El Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 5 de mayo de 2017, en la cual anuló la actuación demandada.

Estableció que la actora desarrollaba la actividad de administración de inmuebles en Itagüí de la cual percibía ingresos, pero era en la ciudad de Medellín donde se cumplían los elementos del mandato comercial para desarrollarla, en cuanto allí concurrían los clientes para tal efecto, independiente de la ubicación de los inmuebles en dicho municipio en el cual no se demostró alguna sucursal.1

4. El municipio de Itagüí interpuso recurso de apelación con fundamento en que el fallo confunde las actividades comerciales con las de servicios y que éstas se entienden realizadas donde se presta el servicio, a diferencia de la actividad comercial que tiene en cuenta dónde se configuran los elementos del contrato, razón por la cual concluye que la actora presta los servicios en Itagüí.2

Agrega que pese a que el fallo reconoce la realización de los servicios en su jurisdicción, efectúa sus conclusiones con base en los lineamientos de la territorialidad en la actividad comercial. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la apelación se debe determinar si la actora realiza la actividad de servicios en el municipio de Itagüí y por ello debía declarar el ICA, acorde con fallo que cita.

1. Sobre la actividad de servicios gravada con ICA.

La ley 14 de 1983 al regular dicho gravamen dispuso en el artículo 32 que recaía sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se realizaran 1 Refirió las sentencias del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014 y del 2 de abril de 2009, expedientes 19256 y 13885 respectivamente 2 Cita la sentencia del Consejo de Estado del 8 de septiembre de 2016, expediente 19265. en un municipio, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos. En el artículo 36 define las actividades de servicios como las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las enumeradas o análogas allí indicadas, entre ellas, formas de intermediación

comercial como la administración de inmuebles. 1.1. El caso. El Tribunal reconoció en el fallo la realización de esa actividad, aspecto sobre el cual no hay controversia en cuanto la actora la admite, solo que aduce ejecutarla desde el municipio de Medellín donde dispone de su estructura operativa, concreta las gestiones de administración de inmuebles con sus clientes, declara y paga el ICA, independiente de que los bienes objeto de esa administración estén ubicados en Itagüí. La sentencia en que se sustentó el Tribunal (radicado 19256) solo dirimió la causación del ICA en la actividad comercial cuando se trata de la venta de bienes o mercancías, caso en que el lugar para efectos de ese gravamen era donde se concretaban los elementos del contrato, esto es, el precio y el plazo de pago y se acordaba su entrega. El Tribunal aplicó esa tesis para concluir que en el sitio donde se concretaban los elementos del contrato de prestación de servicios se causaba el ICA.3 Para el municipio apelante la actividad de servicio de administración de inmuebles se ejecuta en el municipio de Itagüí, conforme al fallo que cita para sustentar este argumento (radicado 19265). Al examinar esta sentencia se observa que decidió sobre la actividad comercial relativa a la venta de electrodomésticos y la plataforma informática para atender 3 Confrontar folio 139 expediente (sentencia) solicitudes de recarga de minutos a teléfonos celulares por parte de la contribuyente, en la cual se tuvo en cuenta la ubicación de la infraestructura de la contribuyente en un municipio distinto (Cota) al que reclamaba el ICA (Bogotá), lo cual conllevó la

nulidad de la Liquidación de Revisión. Es decir, que tal fallo no hizo ninguna claridad en relación con la territorialidad de este tributo cuando se trataba de la realización de la actividad de servicios. Por tal razón proceden las precisiones que enseguida se exponen al respecto. Como se indicó y sobre ello no hay discusión, la demandante se ubicó en el municipio de Medellín, para desarrollar las actividades que realiza conforme a su objeto social, entre ellas, la de administrar bienes inmuebles de propiedad e terceros. La actividad que se debe tener en cuenta en este caso para fines del ICA es la de administración de inmuebles, representada en las gestiones que desarrolla la actora tanto con quien le entrega los inmuebles para que se los administre, como la desarrollada para darlos en arriendo y demás contenidas en el objeto social, las cuales ocurren en Medellín. Es a la sede comercial de la actora ubicada es este municipio a donde se dirigen quienes requieren de sus servicios, pues no podría decirse que es en Itagüí donde se ubican los inmuebles objeto de esas gestiones, en razón a que en este municipio simplemente se realizan labores resultantes de aquella actividad, tales como la entrega del respectivo inmueble. Considerar que lo hizo en Itagüí como lo indica esta entidad territorial en la apelación, sería asumir que la prestación de ese servicio se determina por la ubicación del inmueble que administra, lo cual no es coherente con la norma que define el hecho generador del ICA, en cuanto indica que recae sobre la actividad de servicios realizada en determinada jurisdicción municipal. En consecuencia, quienes pretenden obtener los servicios que presta la actora se

dirigen a ella a su sitio de ubicación en Medellín, no en Itagüí. El municipio de Itagüí indica como sustento básico de la actuación sancionatoria demandada, que respecto del arrendamiento de inmuebles allí ubicados es que la actora realiza la intermediación comercial.4 Al decidir el Recurso de Reconsideración admite que el contrato de arrendamiento se suscribe en Medellín y que las actividades derivadas de este las ejecuta en Itagüí.5 Sin embargo, como se expuso, esa intermediación no se puede ver a partir del hecho del arrendamiento como lo hace el municipio, sino por el sitio donde la actora tiene su infraestructura para efectuar esa intermediación que, se repite, es a donde acuden quienes solicitan ese servicio, dan nacimiento a las obligaciones recíprocas y se generan los efectos de los mismos, lo cual ocurre en Medellín. En esas condiciones, no es posible afirmar que por el hecho de que los inmuebles administrados estén ubicados en Itagüí, sea en este sitio donde se realiza la intermediación en los términos en que ocurre, conforme se expuso, razón por la cual carece de sustento legal la inconformidad del municipio. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala confirmar la sentencia apelada. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado Proyectó: Bernardo Useche 4 Ver folio 32 (Resolución Sanción). 5 Confrontar folio 51 expediente.