PGN - IMPUESTO PREDIAL - Definición de predios urbanos

ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Contra acuerdo municipal que establece el código de rentas IMPUESTO PREDIAL-Definición de predios urbanos CONCEJO MUNICIPAL-Al fijar la base gravable del impuesto predial, no invade la competencia del legislativo CONCEJO MUNICIPAL-Competencia para fijación de la tarifa del impuesto predial Es importante observar que la Ley 44 de 1990, que fusionó los impuestos: predial, de parques y arborización, de estratificación socioeconómica y la sobretasa de levantamiento catastral, en uno solo denominado “impuesto predial unificado”, dispuso en su artículo 4° que la tarifa del impuesto será fijada por los concejos y oscilará entre el 1 por mil y el 16 por mil del respectivo avalúo catastral; a excepción de los terrenos urbanizables no urbanizados y los urbanizados no edificados que pueden ser gravados con tarifas superiores, sin exceder del 33 por mil. Adicionalmente, ordena que en cada municipio las tarifas se establezcan, de manera diferencial y progresiva, teniendo en cuenta los estratos socioeconómicos, los usos del suelo en el sector urbano y la antigüedad de la formación o actualización del catastro. IMPUESTO PREDIAL-El Concejo fija la tarifa de manera diferencial y progresiva Por lo tanto, frente al impuesto predial unificado, es imperativo para los concejos municipales establecer tarifas de manera diferencial y progresiva teniendo en cuenta los aspectos mencionados, los cuales en ningún momento dan lugar a que la entidad territorial imponga un porcentaje mínimo de área construida, para entender que un predio

urbano es edificado. IMPUESTO PREDIAL-El Concejo no tiene competencia para establecer porcentajes sobre el área construida del inmueble no edificado Para el Ministerio Público, el reparo de la recurrente referido a la extralimitación del concejo está llamado a prosperar pues no existe norma legal que autorice u otorgue competencia a los concejos municipales para establecer porcentajes sobre el área construida con el fin de dar un tratamiento de predio no edificado a aquellos cuya área construida sea inferior al 10% del área del terreno. IMPUESTO PREDIAL-No existe norma legal que autorice al Concejo hacer discriminación porcentual para predios urbanizados no edificados IMPUESTO PREDIAL-Comprende los predios urbanizados no edificados Concepto 225 2013-390727 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20475 2 Bogotá, D.C., 25 de noviembre de 2013 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 85001233100020100011601

Radicado: 20475

Asunto: Nulidad Acuerdo 013/04 - Casanare Actor : OFELIA REINA CAMARGO De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y

44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, en el asunto de la referencia, dentro del trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- La ciudadana OFELIA REINA CAMARGO, obrando en su propio nombre, acudió ante el Tribunal Administrativo de Casanare, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para que se declarara la nulidad parcial del numeral 1.2.1 del artículo 28 del Acuerdo 013 de 16 de diciembre de 2004, expedido por el Concejo Municipal de Yopal, por el cual se expidió el Código de Rentas para el Municipio de Yopal y se realizó una clasificación de los predios para efectos tributarios, definiendo los predios URBANOS edificados como “aquellas construcciones cuya estructura de carácter permanente, se utilizan para abrigo o servicio del hombre y/o sus pertenencias, que tengan un área construida no inferior a un 10% del área del lote.” 2.- El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia de 1° de noviembre de 2012, negó las suplicas de la demanda, previas las siguientes consideraciones: 2.1.- De acuerdo con el contenido de los artículos 311, 313-4 y 338 de la Constitución Política, corresponde al concejo municipal decretar o votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y contribuciones necesarios para el cumplimiento de sus respectivas funciones locales. Adicionalmente, el artículo 317 constitucional, ordena que “solo los municipios podrán gravar la

propiedad inmueble”. Se desprende de la mencionada normatividad y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional1 y del Consejo de Estado2 que al delimitar el concejo municipal la base gravable del impuesto predial, no invadió la competencia del legislativo ya 1 Sentencias C-537 de 1995, C-413 de 1996 y C-1097 de 2001 2 Sentencia de 9 de julio de 2009 3 Expediente 20475 que la ley puede crear tributos de carácter territorial, pero no le corresponde privativa y excluyentemente, determinar hasta agotarlos todos sus elementos, los cuales pueden ser complementados, desarrollados o precisados, acorde con las necesidades y características de cada ente, en virtud de la competencia directa de las asambleas y concejos. 2.2.- En cuanto al alcance de la expresión “edificado”, que puede provocar tributación diferenciada entre predios que los están y los que no, es comprensible que la municipalidad introduzca precisiones que se enmarcan en la progresividad del gravamen, como lo autoriza el artículo 4 de la Ley 44 de 1990. Exigir siquiera un mínimo porcentaje de edificación, para que se tenga por tal, evitará que la escueta disposición de un cerramiento temporal con elementos removibles o la construcción de cualquier casucha para sombra, haga variar la tributación de un predio de engorde. Por lo anterior se tiene que la expresión, contenida en el numeral 1.2.1 del artículo 28 del Acuerdo 013 de 2004 compilado en el Decreto 002 de 2006, “que tenga un área construida no inferior a un 10% del área del lote” no transgrede norma

superior ni está en contra del ordenamiento jurídico por lo que no queda más que negar la pretensión de la actora. 3.- La actora, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo señalando los siguientes puntos de inconformidad: 3.1.- El argumento principal de la demanda es la usurpación de funciones exclusivas del legislador, por parte del concejo municipal al establecer a través de un acuerdo un porcentaje que la normatividad legal en materia de impuesto predial no establece (artículo 6 de la Ley 44 de 1990), para determinar la calidad de edificados de los predios. El Consejo de Estado3 sentó su posición frente al sentido y alcance de la alocución urbanizados no edificados, argumentando que debe ser interpretada y aplicada desde “su sentido natural y obvio, con absoluta prescindencia de distingos que no hizo el legislador”. En el mismo sentido, en sentencia de 18 de marzo de 2010C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, se reiteraron los mismos argumentos4. 3.2.- En la sentencia recurrida existen yerros interpretativos de la argumentación de las partes, del alcance de la nueva línea jurisprudencial referente al poder tributario de las entidades territoriales y del principio de progresividad tributaria. .- Si bien la demanda hace referencia a la extralimitación y usurpación de funciones por parte del concejo frente al legislador, nunca se desconoció el poder tributario y la competencia otorgada a las entidades territoriales. Lo que se señala como ilegal es el hecho de que una norma de rango inferior al legal modifique una 3 Sentencia de 4 de abril de 1997, C.P. Dra. Consuelo Sarria Olcos. 4 Expediente 16971

Expediente 20475 4 expresión clara, natural y obvia como lo es el término “edificado”, contenida en la Ley 44 de 1990. .- Sobre el alcance de la nueva línea jurisprudencial, ésta aplica para tributos sobre los cuales el legislador no haya agotado todos los elementos de la obligación tributaria, cuestión muy diferente a la que se debate en este proceso. .- En cuanto a la progresividad tributaria, es un principio constitucional que ha sido desarrollado por la jurisprudencia5 y la doctrina6, de lo cual resulta fácil concebir la progresividad como un principio que se encuentra íntimamente ligado a la capacidad económica del contribuyente. No se entiende como el a quo al clarificar el alcance de la expresión “edificado”, encuentra que el porcentaje de área introducido por el concejo municipal (no establecido en la ley), está sustentado en la progresividad del gravamen, establecida en el artículo 4 de la ley 44 de 1990. Si bien el artículo señala la progresividad como principio para determinar las tarifas, nótese que claramente la misma norma delimita las variables sobre las cuales se puede establecer la progresividad de las mismas, señalando los estratos, los usos del suelo y la antigüedad del catastro como elementos que permitan determinar la menor o mayor capacidad contributiva y sobre esta si establece una serie de tarifas progresivas. La ley establece taxativamente las variables con las que cuentan los municipios para fijar los rangos de tarifas progresivas en el impuesto predial unificado, razón por la cual carece de todo peso el argumento del Tribunal con respecto a la

progresividad, por cuanto el porcentaje de área construida si bien es tenido en cuenta por el IGAC para efectos de la determinación del avalúo catastral, no constituye un elemento establecido en la ley para fijar las tarifas diferenciales y progresivas en materia del impuesto predial. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es motivo de estudio la legalidad del numeral 1.2.1 del artículo 28 del Acuerdo 013 de 16 de diciembre de 2004, expedido por el Concejo Municipal de Yopal, por medio del cual, para efectos de las tarifas diferenciales y progresivas de los tributos, se definieron los predios urbanos edificados como “aquellas construcciones cuya estructura de carácter permanente, se utilizan para abrigo o servicio del hombre y/o sus pertenencias, que tengan un área construida no inferior a un 10% del área del lote.” Precisado lo anterior, procede el Ministerio Público a emitir concepto en los siguientes términos: 5 Sentencia C-419 de 1995, C-643 de 2002, C-364 de 1993 y C-173 de 2010 6 Cuadernos de trabajo, Javier Ávila Mahecha y Ángela Cruz Lasso, DIAN, junio de 2011; doctores Roberto Insignares Gómez y Mary Claudia Sánchez Peña, Lección 3Los principios constituciones del sistema tributario, Curso de Derecho Tributario, Procedimiento y Régimen Sancionatorio, Editorial Universidad Externado de Colombia 2010. 5 Expediente 20475 1.- Es importante observar que la Ley 44 de 1990, que fusionó los impuestos:

predial, de parques y arborización, de estratificación socioeconómica y la sobretasa de levantamiento catastral, en uno solo denominado “impuesto predial unificado”, dispuso en su artículo 4° que la tarifa del impuesto será fijada por los concejos y oscilará entre el 1 por mil y el 16 por mil del respectivo avalúo catastral; a excepción de los terrenos urbanizables no urbanizados y los urbanizados no edificados que pueden ser gravados con tarifas superiores, sin exceder del 33 por mil. Adicionalmente, ordena que en cada municipio las tarifas se establezcan, de manera diferencial y progresiva, teniendo en cuenta los estratos socioeconómicos, los usos del suelo en el sector urbano y la antigüedad de la formación o actualización del catastro. Por lo tanto, frente al impuesto predial unificado, es imperativo para los concejos municipales establecer tarifas de manera diferencial y progresiva teniendo en cuenta los aspectos mencionados, los cuales en ningún momento dan lugar a que la entidad territorial imponga un porcentaje mínimo de área construida, para entender que un predio urbano es edificado. 2.- Para el Ministerio Público, el reparo de la recurrente referido a la extralimitación del concejo está llamado a prosperar pues no existe norma legal que autorice u otorgue competencia a los concejos municipales para establecer porcentajes sobre el área construida con el fin de dar un tratamiento de predio no edificado a aquellos cuya área construida sea inferior al 10% del área del terreno. En este sentido se ha referido el Consejo de Estado7 en los siguientes términos: “…, es evidente que al no existir sustento legal para que se

establezcan los parámetros porcentuales sobre construcción y avalúo para determinar si un predio se considera edificado o no para efectos de la tarifa del impuesto predial, se declarará la nulidad de los actos demandados” También, respecto del tema en discusión, en un asunto similar, ha precisado la alta Corporación lo siguiente: “(…) De acuerdo con lo anterior, los parágrafos primero de los artículos 4 y 5 del Acuerdo 39 de 1993 fueron anulados, en síntesis, porque violaron el principio de legalidad tributaria al establecer una discriminación porcentual para predios urbanizados no edificados que no estaba prevista legalmente. A juicio de la Sección, la administración del tributo y la graduación de las tarifas diferenciales y progresivas en el impuesto predial deben operar con sujeción a los presupuestos de la Ley 44 de 1990 y normas concordantes y, por el contrario, las disposiciones acusadas desvirtuaban estos presupuestos, no sólo por su interpretación sistemática sino por la evidente implicación sobre la determinación del hecho imponible, la base gravable y la tarifa. Además, porque las normas legales que regulan el impuesto predial se refieren a terrenos 7 Sentencia de 31 de mayo de 2012, C.P. Dr. William Giraldo Giraldo, Exp. 18227 Expediente 20475 6 “urbanizados no edificados”, concepto suficientemente claro para rechazar cualquier hipótesis de construcción o edificación, pues esa expresión debía entenderse en su sentido natural y obvio ya que el legislador no distinguió.” (…) “La Sala advierte en primer lugar que si bien el artículo 2 de la Ley 388

de 1997 señala como uno de los principios en que se fundamenta el ordenamiento del territorio es el de “La distribución equitativa de las cargas y los beneficios”, ello no autoriza al Concejo de Bogotá para determinar un elemento esencial del impuesto predial que no está fijado en la ley tributaria que establece el tributo. Además, en Bogotá el POT tiene su desarrollo a través de los Decretos 619 y 1110 de 2000 y 469 de 2003. Y en segundo lugar, el principio de ordenamiento territorial al que se ha hecho referencia no es aspecto novedoso frente a las disposiciones que fueron anuladas por la Jurisdicción. En esa oportunidad el Distrito adujo, en defensa de los parágrafos censurados, razones de equidad y de progresividad, sobre lo cual el Consejo de Estado consideró que si bien los predios urbanizables no urbanizados y urbanizados no edificados tenían tarifas más gravosas, en todo caso, la graduación de las tarifas diferenciales y progresivas se debía hacer con sujeción a ley. Que la discriminación porcentual hacía más gravoso el tipo impositivo al crearse una subespecie de los predios (los parcialmente edificados) a los cuales se les aplicaba la tarifa de los no edificados, que aparte de ser un contrasentido, dificultaba la determinación de la base gravable. Finalmente dijo el Consejo de Estado que aparte de que la tarifa para esta clase de predios era extraordinariamente gravosa (33 por mil), el contribuyente perdería el beneficio de la limitación del incremento del tributo, contemplado por el numeral 2, parte final, del artículo 155 del decreto 1421 de 1993.”8

De acuerdo con lo anterior, para la Procuraduría Sexta Delegada son de recibo los cargos formulados por la recurrente, toda vez que del contenido del numeral demandado, se desprende que los predios cuya construcción sea inferior al 10% del área del terreno, tendrán el tratamiento tributario de predios urbanizados no edificados, cuya tarifa del impuesto predial puede llegar hasta el 33 por mil y frente a ellos se perdería el beneficio que cobija a los predios construidos cuya tarifa no puede ser superior al 16 por mil. Así las cosas, la definición de predio urbano edificado, materia de estudio, está viciada de nulidad pues a través de ella el Concejo Municipal de Yopal está restringiendo el alcance de la Ley 44 de 1990 la cual estableció que la tarifa del impuesto oscilaría entre el 1 por mil y 16 por mil del respectivo avalúo. Por lo expuesto, considera esta agencia del Ministerio Público que la sentencia de primera instancia debe ser revocada y, en su defecto, proceder a declarar la nulidad de la expresión demandada. De los Señores Consejeros, 8 Sentencia de 18 de marzo de 2010, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 16971 7 Expediente 20475

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado