PGN - IMPUESTO SOBRE LA RENTA - Concepto de renta líquida

Concepto 057 Bogotá D. C., 10 de marzo de 2006

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente Dr. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Referencia: 25000232700020020101101

Radicado: 15722

Asunto: Impuesto sobre la Renta y Complementarios por el año gravable de 1998

Actor: FESTO LTDA. C/U.A.E. DIAN.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; artículos 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta Agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES  FUNDAMENTOS DE HECHO: En el año 1998, la firma extranjera denominada para entonces FESTO KG, hoy FESTO AG & Co, proveedora de la sociedad nacional Festo Ltda., condonó a esta deudas correspondientes a los años gravables 1993, 1994, 1995, 1996 y 1998, por un valor total en pesos colombianos de MIL QUINIENTOS CUATRO

MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y

SEIS PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS ( $1.504.887.146.95),

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejoestado@procuraduria.gov.co Carrera 10 N° 16-82 Oficina 803 Tel.: 3346076 – 2829266 Fax 3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 15722 2 equivalentes en marcos alemanes a UN MILLÓN SEISCIENTOS CUARENTA Y

CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE MARCOS CON OCHENTA Y

TRES CENTAVOS ($1.645.929.83).

El día 20 de abril de 1999, la Sociedad Festo Ltda., presentó su declaración de Impuesto sobre la Renta y Complementarios correspondiente al periodo gravable de 1998, en el Banco de Crédito bajo el radicado N° 14011980541455, arrojando saldo a favor. El día 1° de agosto del año 2000, la Administración Tributaria profirió Auto de Apertura de Investigación N° 310632000002316 contra Festo Ltda. De igual manera, esta entidad profirió en esa misma fecha el Auto de Verificación o Cruce N° 310632000000940, con el fin de constatar la declaración de renta correspondiente al año gravable 1998. El día 21 de septiembre de 2000, la Sociedad Festo Ltda., presentó solicitud ante la DIAN para obtener la devolución del saldo a favor arrojado en su denuncio rentístico. Dicha solicitud le fue absuelta favorablemente a la demandante mediante Resolución N° 1279 del 25 de octubre del 2000. El día 14 de febrero del año 2001, la División de Fiscalización de la Administración de Grandes Contribuyentes de Bogotá, profirió el Requerimiento

Ordinario N° 310632001000082. El día 1° de marzo de 2001, la sociedad Festo Ltda., dio respuesta oportuna a dicho requerimiento bajo el radicado N° 3526. El día 20 de abril del año 2001, la Sociedad Festo Ltda., presentó por segunda vez corrección a su declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios ante el Banco de Crédito, -inicialmente presentada el 20 de abril de 1999 - radicada con el N° 1401198069000-1. Esta corrección dejó igual el saldo a favor (renglón HB) de la declaración de renta por la vigencia fiscal de 1998. Expediente 15722 3 El día 8 de octubre del año 2001, la División de Fiscalización profirió el Requerimiento Especial N° 310632001900019, con la que se propuso la modificación de la Declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios por el año gravable de 1998 y estableció que en vez de tener a favor de la demandante la suma de CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS VEINTISIETE MIL PESOS ($ 145.627.000.00), presentaba un saldo por pagar de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL PESOS ($ 1.459.681.000.00), incluida una sanción por inexactitud de NOVECIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL PESOS ($ 987.882.000.00) El día 10 de enero de 2002, la actora dio respuesta oportuna y en debida forma

al Requerimiento Especial, desvirtuando los cuestionamientos planteados por la Administración Tributaria, exceptuando aquellos rubros que versaban sobre la provisión por comisiones laborales, el gasto por valorización y el concepto denominado como donaciones no soportadas. Los mencionados rubros fueron objeto de la declaración de corrección que se presentaron en la misma fecha en los bancos, identificada con el adhesivo N° 1401198079292-8. La División de Liquidación de la Administración de Impuestos con fecha 1° de abril de 2002, expidió la Liquidación Oficial de Revisión N° 310642002000052, mediante la cual fueron aceptados los argumentos expuestos con relación a los valores correspondientes a devoluciones en ventas y a la diferencia entre el exceso de renta presuntiva sobre la ordinaria. II NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN 1.- Violación de los artículos 494 y 1712 del Código Civil Transcribió el tenor literal de las referidas normas, afirmando que la condonación de las deudas se rige por ellas. Dedujo que para Festo Ltda., la condonación de las deudas por facturas expedidas en los años 1993, 1994, 1995, 1996 y 1998 – que constituyeron efectivamente un costo para la compañía – que hizo su proveedor del exterior Festo K G – hoy Festo AG & Co Expediente 15722 4 – en el año gravable de 1998, es una donación tal como fue tratada fiscal y contablemente por la actora. 2.- Violación de los artículos 26 y 27 del Estatuto Tributario y el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993

Si bien el objeto social de Festo Ltda., es la producción y comercialización de cilindros, equipos neumáticos y equipos electrónicos didácticos, la ejecución de acciones pedagógicas y/o de capacitación, la prestación de servicios técnicos en automatización, así como el suministro de partes y repuestos, entre otros; la donación recibida por parte de su proveedor (condonación de deudas) no podría ser tratada como un ingreso operacional, en tanto dentro del giro ordinario de los negocios de aquella no está el de recibir donaciones, deviniendo en un ingreso extraordinario, al tenor del artículo 26 del Estatuto Tributario, y no con base en el artículo 195 ibídem que alude a la recuperación de deducciones. Precisó que el artículo 27 del Estatuto Tributario dispone que los ingresos se entienden realizados ‘cuando se reciben efectivamente en dinero o en especie, en forma que equivalga legalmente a un pago, o cuando el derecho a exigirlos se extingue cualquier otro modo legal distinto al pago’ tal y como ocurre con la condonación de pasivos. 3.- Violación del artículo 195 del Estatuto Tributario Precisó que la Administración pretende tomar el ingreso que recibió Festo Ltda., en el año gravable de 1998, por concepto de la condonación de deudas correspondientes a los años gravables 1994, 1995, 1996, y 1998 como una recuperación de deducciones, arguyendo que dicho ingreso representa la recuperación de los costos en que incurrió en lo años antes citados, con lo cual confunde dos (2) conceptos completamente diferentes: la condonación de la deuda y la ocurrencia de los costos relacionados con la venta de los inventarios

correspondientes a los años mencionados. La demandante en desarrollo de su objeto social realizó ventas de inventarios durante los años comprendidos de 1993 a 1998 como lo admitió la Expediente 15722 5 Administración, cuando arguyó que durante los años gravables mencionados la rotación de inventarios de la sociedad tuvo un promedio de dos (2) veces al año. Es decir, cada seis (6) meses debía reponer su inventario, ya que el existente era vendido, lo cual implica que la venta de ese inventario se realizó efectivamente, incluyendo los inventarios respecto de los cuales operó la condonación de la deuda. La violación legal en que incurre el acto acusado respecto del artículo 195 del Estatuto Tributario, se evidencia de su sola lectura, toda vez que la norma ni hace mención a la recuperación de costos, ni atribuye a la condonación de pasivos el carácter de recuperación de deducciones. 4.- VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 147 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO Indicó que la Administración desconoce el citado artículo por incluir como recuperación de deducciones a un ingreso extraordinario, ya que de conformidad con lo contemplado en esta disposición, las sociedades pueden compensar las pérdidas fiscales sufridas en cualquier año o periodo gravable con las rentas obtenidas dentro de los cinco (5) periodos gravables siguientes, quiere decir que pueden irse acumulando, ajustando por inflación y ser utilizadas y sometidas al término de cinco (5) años. Por lo expuesto y teniendo en cuenta la aplicación de los principios de firmeza de las declaraciones y de independencia de los periodos fiscales, concluyó que

no procede el desconocimiento automático de la amortización de pérdidas fiscales que Festo Ltda., reflejó en su denuncio rentístico, toda vez que dichas pérdidas no fueron cuestionadas con anterioridad al Requerimiento Especial por parte de las autoridades de impuestos respecto de las vigencias fiscales correspondientes; adicionalmente esas pérdidas fiscales tampoco fueron amortizadas con anterioridad.

5.- VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 742 Y 124-1 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO Expediente 15722 6

La Administración Tributaria incurrió en una omisión al desestimar el artículo 742 del Estatuto Tributario para fundamentar o soportar probatoriamente sus glosas. En efecto, la Administración tan sólo hizo mención del desconocimiento del gasto financiero en cuestión, arguyendo que se trata de un pasivo con la casa matriz de Festo Ltda., por la financiación a largo plazo de la adquisición de mercancías, sin acreditación alguna sobre el particular. El acto acusado también viola el artículo 124-1 del Estatuto Tributario, toda vez que gran parte de la diferencia glosada por la Administración corresponde al mismo año gravable de 1998, pues resulta contradictorio el planteamiento de la Administración al desconocer que la diferencia en cambio generada respecto de un pasivo externo contraído en el mismo año. 6.- VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 209 Y 363 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA Y 363 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO Alude al artículo 209 de la Carta Política, señalando que dicha disposición haya su materialización en el ámbito tributario a través del artículo 683 del Estatuto

Tributario, de lo que resulta imperativo que los funcionarios de la Administración Pública orienten sus actuaciones por un relevante espíritu de justicia. 7.- VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 104 Y 107 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO La Administración Tributaria pretende desconocer el valor pagado por la sociedad por concepto de fletes, pues consideró que la actora no aportó las pruebas necesarias para su deducibilidad, sin tener en cuenta lo estipulado por los artículos mencionados, toda vez que en virtud de estos, las deducciones se entienden realizadas cuando efectivamente se paguen en dinero o en especie, o cuando la exigibilidad termine por cualquier otro modo que equivalga legalmente a un pago. Los gastos cuestionados cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario para ser considerados gastos aceptados fiscalmente. Acotó que la sociedad tiene los comprobantes de las transacciones realizadas, con el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de las deducciones previstos en el artículo 771 – 2 del Estatuto Tributario que sirven para desvirtuar la glosa propuesta. Expediente 15722 7 CONTRIBUCIÓN ESPECIAL (2 X 1000) La Administración al rechazar el monto pagado durante el año gravable de 1998 por concepto de la contribución especial 2 x 1000, viola el artículo 107 del Estatuto Tributario. De conformidad con las facultades conferidas al Gobierno Nacional en el Estado de Emergencia Económica y Social, - Decreto 2330 - expidió el Decreto 2331 del 16 de noviembre de 1998, que estableció una contribución sobre las transacciones financieras como un tributo a cargo de los usuarios del sistema

financiero, con el ánimo de preservar la estabilidad y solvencia de dicho sistema. En el mismo fueron determinadas las transacciones sobre las cuales recaería dicha contribución, tales como la disposición de los recursos depositados en cuentas corrientes y de ahorros, la emisión de cheques de gerencia, la readquisición de cartera o títulos que hayan sido enajenados con pacto de recompra, etc., estableciendo como tarifa de la contribución del 2 x 1000, liquidada sobre el monto total de transacción en el momento en que fuere realizada. 8.- VIOLACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 128 Y 129 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO La Administración no dio cumplimiento a los artículos en mención al desconocer el monto a deducir por concepto de la obsolescencia que presentaron los activos fijos enumerados en el Acta de Destrucción del 129 de diciembre de 1998, la cual fue aclarada mediante Acta N° 001 del 15 de noviembre de 2001.

9. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 647 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO Como consecuencia de la diferencia entre el saldo a pagar determinado fiscalmente y el consignado en la declaración, la Administración Tributaria ha impuesto sanción por inexactitud por valor de OCHOCIENTOS VEINTITRES MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL PESOS ($ 823.242.000.00), la cual considera inaceptable e inaplicable, toda vez que los supuestos fácticos no se subsumen en el artículo 647 del Estatuto Tributario.

Expediente 15722 8 Señaló que el denuncio rentístico efectuado por Festo Ltda., difiere de las

consideraciones de la DIAN, por diferencias de criterio entre las partes, que no omisiones fraudulentas o malintencionadas. - OPOSICIÓN A LA DEMANDA Violación de los Artículos 494 Y 1712 del Código Civil; de los artículos 26 y 27 del Estatuto Tributario y el artículo 38 del Decreto 2649 de 1993 Arguyó que no obstante regirse la condonación de las deudas por las normas referentes a la donación contenidas en Código Civil, no se puede perder de vista el contexto en el cual se hacen las operaciones discutidas. Si bien es cierto que de conformidad con las normas traídas a colación por la demandada, la remisión de la deuda ha de sujetarse a las reglas de la donación, habrán de tenerse en cuenta no sólo los efectos entre las partes como consecuencia de esa remisión y los efectos económicos que contrae el acto de extinción de la obligación entre las partes, sino los efectos generados por la obligación que se pretendió extinguir con la condonación. Anotó que si del acuerdo entre las partes surge un contrato de compraventa entre el proveedor y la sociedad demandante, fácticamente la operación integra trae una consecuencia directa diversa a la que aparentemente quisieron las partes, las cuales quedaron expuestas tanto en el acto preparatorio de determinación, como en la respectiva declaración privada. De esta manera la definición del concepto de costo, como aquellas erogaciones y cargos relacionados directamente con la producción de rentas, no se presenta en el actuar desarrollado por las partes contratantes, como quiera que no implicó en manera alguna, la existencia de erogación por parte de la

demandante en la determinación de sus rentas en los periodos objeto de estudio, a pesar de lo cual en su momento fueron declaradas como costo. Expediente 15722 9 Con sujeción al artículo 26 del Estatuto Tributario, es evidente que no es posible apreciar de manera sesgada la normatividad privada aludida, puesto que independientemente de las consecuencias civiles y en acatamiento estricto de la realidad económica regulada en el artículo citado, con el proceder de los contratantes no se generó erogación alguna por parte de Festo S.A. Agregó que el artículo 27 de ibídem, regula el momento de realización de los ingresos, lo cual es irrelevante en cuanto lo que se discute es la existencia de la erogación. La determinación de la renta no se puede circunscribir a aspectos de mera técnica contable, puesto que si la contabilidad debe reflejar la realidad del ente económico, la misma habrá de interpretarse de manera integral prescindiendo de los aspectos meramente formales para interpretar en debida forma los fenómenos económicos que ella registra. Violación del artículo 195 del Estatuto Tributario Indicó que la actuación administrativa no confunde los conceptos de condonación de la deuda y la ocurrencia de los costos relacionados con la venta de los inventarios correspondientes a los años en mención. Afirmó que la sociedad incurrió en costos al realizar las ventas en los años aludidos, pero en realidad, como se afirmó en los actos preparatorios, con relación a los costos, estos “no fueron incurridos por ella puesto que su proveedor en el exterior le condonó dichos montos …”, situación que trasciende

el campo meramente formal de índole contable en el registro de la operación en estudio. Las erogaciones en que incurre cualquier sociedad para la obtención de sus rentas, implican el esfuerzo económico de la empresa para el desarrollo de su actividad, sea que éstas se traduzcan en forma de costos o gastos, sin que el catalogarlas de una u otra manera conlleve una alteración de su naturaleza o de las consecuencias en la determinación de la renta. Expediente 15722 10 Concluyó que la violación del artículo 26 del Estatuto Tributario no tuvo ocurrencia, habida consideración que la actuación administrativa no se limita simplemente a tratar como un costo o deducción una determinada operación económica, o a desconocer un simple ingreso extraordinario resultado de la condonación de una deuda, sino en el análisis del en conjunto de toda la operación realizada por la empresa. Presunta violación del artículo 147 del Estatuto Tributario Si bien es cierto se debe dar aplicación a los principios de firmeza de las declaraciones y de independencia de los periodos fiscales, aclaró que en el acto de determinación única y exclusivamente se modificó la carga fiscal a cargo del contribuyente por el año gravable de 1998, sin que en ningún momento se hubiere entrado a determinar o modificar obligación alguna diferente a tal año. Señaló que al conformar estas pérdidas una deducción a tomar en cuenta en un determinado año gravable, la Administración Tributaria tiene amplías facultades para verificar la misma, sin que ello implique la modificación de las declaraciones de años anteriores. Vulneración de los artículos 742 Y 124 – 1 del Estatuto Tributario

Precisó que la compensación de pérdidas en el año de 1998, fue desconocida no por aspectos probatorios, sino por el análisis integral de la operación cuestionada, efectuada sobre hechos plenamente demostrados en el expediente y que la misma sociedad contribuyente en ningún momento cuestionó, como son el suministro de bienes aportados por la sociedad extranjera y la posterior condonación de las cuentas por pagar de la sociedad, lo cual trajo como consecuencia determinar la recuperación de deducciones en el acto administrativo demandado. Violación de los artículos 209 y 363 de la Constitución Política y 683 del Estatuto Tributario Expediente 15722 11 La Administración ha efectuado una interpretación sistemática del estatuto fiscal y la Constitución Política, con lo cual demostró y determinó el verdadero alcance de las operaciones económicas desplegadas por el contribuyente. Vulneración de los artículos 104 y 107 del Estatuto Tributario Se refirió al artículo 617 de ese mismo ordenamiento, para señalar que el mismo establece el requisito que tal documento debe estar designado como factura de venta, no obstante, tal hecho es irrelevante como quiera que la sociedad contribuyente no ha aportado documento alguno que pueda calificarse como factura, ni cualquier otro que sirva de soporte externo a la deducción objeto de estudio. Además, indicó que dentro de la documentación anexa al traslado de la demanda, aparecen documentos en idioma extranjero, los cuales no están presentados como parte de la contabilidad, es decir, anexando por lo menos el comprobante de diario que haga mención al mismo con su respectivo registro, lo que obliga a tomar esos documentos como pruebas aparte de la contabilidad,

dado que estos deben reunir los requisitos del artículo 260 del Código de Procedimiento Civil para que puedan apreciarse como prueba. La contribución especial (2x 1000) Indicó que tratándose de un impuesto, reconocido por la Honorable Corte Constitucional en sentencia C – 136 de 1999, para tal erogación se debe aplicar la norma de carácter especial contenida en el artículo 11 del Estatuto Tributario. Infracción de los artículos 128 y 129 del Estatuto Tributario Adujo que estos regulan la vida útil de los bienes usados en el negocio o actividad productora de renta, el artículo 138 ibídem, ordena la manera en que se debe ejercer el derecho contenido en las citadas normas. Expediente 15722 12 Concluyó que los derechos de que tratan las normas aludidas no operan de pleno derecho, puesto que requieren autorización previa del Director General de Impuestos Nacionales. Violación del artículo 647 del Estatuto Tributario Indicó que la conducta sancionable asumida por la sociedad contribuyente al incluir en su declaración deducciones a las que no tenía derecho, generó un menor impuesto a su cargo y acotó que no existe diferencia de criterio, ya que un juicioso análisis contenido de las normas que consagran las deducciones, permite concluir cuando proceden éstas, no pudiendo admitirse que el desconocimiento del derecho aplicable sea justificación para exonerar de la imposición de la sanción por inexactitud.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Procuraduría Delegada procede a emitir concepto en relación con la

solicitud de declaratoria de nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión N° 310642002000052 del 1° de abril de 2002, proferida por la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, con motivo de la Declaración del Impuesto de Renta y Complementarios por el año gravable de 1998 presentada por la sociedad Festo Ltda., y a título de restablecimiento del derecho, se declare la firmeza de la Declaración de Corrección presentada el 10 de enero de 2002 por la antedicha empresa. Dado que la controversia en el asunto sub examine, surge del tratamiento diferente conferido tanto por la Administración Tributaria a la citada Liquidación Oficial de Revisión, como por la actora en su denuncio rentístico, a la condonación de deudas correspondientes a los años gravables 1993, 1994, 1995, 1996 y 1998, efectuada por la firma extranjera denominada para entonces Festo KG, hoy Festo AG & Co., a la sociedad colombiana Festo Ltda., en cuantía de MIL QUINIENTOS CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CIENTO CUARENTA Y SEIS PESOS CON NOVENTA Y CINCO CENTAVOS ( $1.504.887.146.95), equivalentes en marcos alemanes Expediente 15722 13 a UN MILLÓN SEISCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS VEINTINUEVE MARCOS CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS ($1.645.929.83), toda vez que mientras para la Administración se trata de recuperación de deducciones, para la demandante es un ingreso extraordinario, habremos de centrar nuestro análisis de estas dos figuras jurídicas, a fin de

determinar cual de ellas se ajusta en derecho al objetivo perseguido. En primer lugar, traeremos en cita lo que al respecto de la condonación expuso el concepto emitido por la Sala de Consulta del Honorable Consejo de Estado, el 3 de junio de 1998, radicación N° 1099, M.P., doctor César Hoyos Salazar: “La condonación o remisión es un modo de extinguir las obligaciones, la cual se produce mediante la renuncia gratuita que hace el acreedor a favor del deudor del derecho de exigir el pago de su crédito…” Ahora bien, en aras de determinar la incidencia jurídica de la figura de la condonación frente a la constitución de la renta líquida, el artículo 26 del Estatuto Tributario, nos lleva a concluir que para que pueda determinarse la renta líquida, es necesario que se produzca un incremento neto en el patrimonio al momento de percibir los ingresos y que éstos no hayan sido expresamente exceptuados. En ese orden de ideas, si asumimos que los ingresos extraordinarios a que alude la citada norma, hacen relación a la percepción de recursos por causas distintas al giro normal de los negocios que desarrolla la empresa y tienen la virtud de producir un incremento neto en el patrimonio del contribuyente al momento de su percepción, se tiene que la figura de la donación puede enmarcarse dentro del contexto normativo citado. Cosa distinta ocurre con la aplicación del artículo 195 del Estatuto Tributario, que regula las deducciones cuya recuperación constituye renta líquida, el cual dispone: …”Constituye renta líquida:

Expediente 15722 14 1.- La recuperación de las cantidades concedidas en uno o varios años o periodos gravables como deducción de la renta bruta, por depreciación, perdida de activos fijos, amortización de inversiones, deudas de dudoso o difícil cobro, deudas perdidas o sin valor, pensiones de jubilación o invalidez, o cualquier otro concepto hasta concurrencia del monto de la recuperación.

2. La distribución de las cantidades concedidas en años anteriores por concepto de reservas para protección o recuperación de activos, fomento económico y capitalización económica, o la destinación de tales reservas a finalidades diferentes.” Se observa que la renta líquida definida por el artículo 195 del Estatuto Tributario, está constituida por elementos fácticos completamente ajenos al concepto de condonación que por remisión de los artículos 494 y 1712 del Código Civil, se configura en donación, y como tal, la adecuación típica formulada por la Administración al asunto que ocupa nuestra atención no se subsume en dicho tipo legal.

De lo anterior, se puede concluir que el artículo 195 del Estatuto Tributario, no contiene la virtud de atribuirle a la condonación de deudas el carácter de recuperación de deducciones, habida cuenta el reconocimiento que en el presente asunto la misma Administración hizo en la Liquidación de Revisión, según la cual la sociedad actora ”imputó el costo respectivo en cada uno de los años, como está probado, el que finalmente le fue condonado en 1998”. De otra parte, con relación al desconocimiento que hace la DIAN respecto de la

compensación por pérdidas a que alude el artículo 147 del Estatuto Tributario, habremos de traer en cita lo que al respecto ha expuesto la Honorable Corte Constitucional2, que en lo pertinente prescribió: ….” Es claro entonces, que la deducción de las pérdidas fiscales de sociedades ocurridas en un determinado periodo fiscal está supeditada a la existencia de rentas o utilidades futuras contra las cuales se pueda compensar dentro de los cinco (5) años o periodos gravables siguientes a su ocurrencia, de lo cual se colige que dicho beneficio tributario contiene una doble connotación de naturaleza fiscal. La primera, ampliamente favorable para la sociedad contribuyente, pues le permite compensar las perdidas que generó durante un periodo gravable con las rentas o utilidades futuras generadas hasta en los cinco periodos fiscales siguientes dado que, como el impuesto de renta fue diseñado como un impuesto de periodo por anualidades (E.T. art. 26), es justamente al hacerse la 2 Sentencia C261 proferida el 16 de abril de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández Expediente 15722 15 declaración tributaria por el año correspondiente en la que, para efectos tributarios, debe determinarse la renta y la perdida fiscal ajustada por inflación para efectos de la deducción (art. 26 del E.T.), situación que a la postre estriba en una disminución real de la Renta Líquida o Renta Gravable en el año correspondiente en que aplique la deducción lo cual se traduce en una reducción sustancial del impuesto de Renta a su cargo. …” El aparte de la sentencia trascrita aclara de manera diáfana el alcance del

artículo 147 del Estatuto Tributario, de cuya lectura es fácilmente perceptible la facultad que les asiste a los contribuyentes de compensar las pérdidas fiscales que hayan sufrido con la producción de rentas o utilidades, aún difiriéndolo en un lapso de hasta cinco (5) años, en tanto el objetivo final de la disposición como la ha reconocido la misma corporación en la sentencia aludida es…“ permitirles deducir de sus utilidades las pérdidas fiscales sufridas en un período gravable evita que dicho tributo termine por afectar la fuente generadora de la renta o utilidad”…, lo cual nos lleva a concluir que no le es dable a la Administración cercenar el derecho contenido en la norma citada. Con relación a la improcedencia del reconocimiento como gasto financiero deducible cuál resultante de la diferencia de cambio en el año gravable de 1998 señalado por la DIAN, es necesario señalar que dicha decisión a juicio de esta Delegada, se ajusta perfectamente al precepto contenido en el inciso primero del artículo 1241, según el cual: No son deducibles ….incluida la diferencia en cambio, por concepto de deudas que por cualquier concepto tengan las agencias, sucursales, filiales o compañías que funcionen en el país, para con sus casas matrices extranjeras o agencias, sucursales, o fíliales de las mismas con domicilio en el exterior …” Por contera, el parágrafo de la citada norma determinó la procedencia de la deducibilidad de la diferencia de cambio para las sucursales de sociedades extranjeras, respecto de las operaciones de corto plazo para la adquisición de materias primas y mercancías, en las cuales la principal o su casa matriz

extranjera o agencias o sucursales o filiales de las mismas con domicilio en el exterior operen como proveedores directos. Lo anterior quiere decir que el beneficio deprecado está condicionado a que se trate de operaciones de corto plazo, lo cual no resulta aplicable en el asunto sub exámine en cuanto las deudas contraídas corresponden a compras de mercancías durante los periodos Expediente 15722 16 de 1993, 1994, 1995, 1996 y 1998, lo cual los convierte necesariamente en deudas de largo plazo, en contraposición de los de corto plazo que tienen un término máximo de doce (12) meses establecido en el artículo 32 del Decreto Reglame