PGN - IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - El levante de mercancías es una etapa del proceso de imp

Concepto N° 262 Bogotá, D.C., 24 de octubre de 2005

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente doctor: JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ Referencia : 76001233100020020092401

Radicado : 15339

Asunto : IMPUESTO VENTAS - Devolución Actor : FANNY SOLARTE SOLARTE De conformidad con lo dispuesto en el artículo 277 numeral 7 de la Constitución Política; en los artículos 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES 1.- El parágrafo 1° del artículo 424 del Estatuto Tributario modificado por el artículo 43 de la Ley 488 de 1998, excluyó del impuesto a las importaciones aquellos productos cuya oferta doméstica fuera insuficiente para atender la demanda interna. 2.- El Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 1344 de 26 de julio de 1999, en virtud del cual gravó con IVA promedio implícito las importaciones de TRIGO Y EL MORCAJO de la partida arancelaria 10.01.

Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejo@procuraduria.gov.co Carrera 10 N° 1682 Of. 803 Tel.: 3346076-2829266 Fax: 3423609

www.procuraduria.gov.co Expediente 15339 2 3.- La actora, en cumplimiento de la norma reglamentaria pagó la suma de CIENTO TREINTA MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATROMIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($130’624.461), por concepto de IVA promedio implícito por importaciones de TRIGO de la partida 10.01, efectuadas durante la vigencia de la mencionada norma tributaria. 4.- El Consejo de Estado, mediante sentencia de 7 de diciembre de 2000, expediente 9702, declaró la nulidad del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1344 de 1999, en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación de TRIGO Y MORCAJO. 5.- La señora FANNY CARMELA SOLARTE SOLARTE, solicitó devolución de los impuestos indebidamente pagados, la cual fue negada por la División de Recaudación y Cobranzas de la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura mediante Resolución 00387 del 21 de mayo de 2001, por considerar en relación con la solicitud de devolución radicada bajo el N° 010000257 de 26 de Marzo de 2001, que de acuerdo con el Concepto N° 012386 de la DIAN de 20 de febrero de 2001, el impuesto pagado por importaciones de productos que obtuvieron levante y que al momento de proferirse el fallo no se encontraban en discusión, no puede ser objeto de devolución y que en este caso las declaraciones de importación relacionadas con tal solicitud, fueron objeto de levante dentro de la vigencia del Decreto 1344 de 1999.

6.- Contra la Resolución 00387 de 2001, la demandante interpuso recurso de reconsideración el cual fue resuelto por la Administración mediante la Resolución N° 00823 expedida el 2 de agosto de 2001, que confirmó la negativa de devolución. 7.- La Señora FANNY CARMELA SOLARTE SOLARTE, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y solicitó: 7.1.- La nulidad de la Resolución 00387 del 21 de mayo de 2001, que rechazó la devolución de las sumas indebidamente pagadas por concepto de IVA implícito. Expediente 15339 3 7.2.- La anulación de la Resolución 00823 expedida el 2 de agosto de 2001, por la cual se confirmó la Resolución N° 00387 de 2001. 7.3.- A título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución de la totalidad de las sumas indebidamente pagadas, actualizadas, más los intereses de mora causados desde la fecha de las declaraciones de importación hasta cuando se verifique de manera efectiva la devolución solicitada. 8.- El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 15 de octubre de 2004, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó la devolución de CIENTO TREINTA MILLONES SEISCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y UN PESOS ($130’624.461), más los intereses legales desde el 15 de septiembre de 2000, hasta cuando el pago se realice.

La anterior decisión la tomó el Tribunal previas las siguientes consideraciones: 8.1.- La DIAN hace mención al Concepto N° 012386 de 20 de febrero de 2001, para fundamentar los actos administrativos demandados, concepto que fue declarado nulo por el Consejo de Estado, mediante sentencia de 5 de mayo de 2003, Consejera Ponente Dra. María Inés Ortiz Barbosa, en la que concluye que la situación no queda consolidada por la obtención del levante, sino cuando adquiere firmeza la declaración de importación y por ende el levante respectivo; además, que los efectos ex tunc cobijan aquellas situaciones discutidas mediante mecanismos jurídicos, así como aquellas sobre las cuales el término de firmeza no ha vencido. 8.2.- Las declaraciones de importación por los períodos comprendidos entre el 29 de julio de 1999 y el 15 de septiembre de 2000, se presentaron liquidando y pagando el IVA implícito correspondiente a la partida arancelaria 10.01, en cumplimiento de lo prescrito por el artículo 1 del Decreto 1344 de 1999; pero la nulidad de la norma declarada por el Consejo de Estado extiende sus efectos a la fecha de presentación de la mencionadas declaraciones por no estar vencido el término de firmeza el cual es de tres (3) años, conforme lo expresa el artículo 131 del Estatuto Aduanero. Expediente 15339 4 Así las cosas, la imposición tributaria cuestionada no alcanzó la firmeza por cuanto la solicitud de devolución se realizó el 26 de marzo de 2001 y el vencimiento de la primera declaración de importación realizada el 29 de julio de 1999, fue el 28 de julio

de 2002 y el de la última declaración presentada el 15 de septiembre de 2000, fue el 14 de septiembre de 2003; por lo tanto, no es situación consolidada. 9.- La apoderada judicial de la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, apela la sentencia de 15 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y solicita que se revoque, fundamentando el recurso en los siguientes términos: 9.1.- El procedimiento para definir la devolución de tributos de mercancía que ha obtenido levante, es objetivo y expresamente prohibido en la normatividad aduanera y los procedimientos adoptados para la devolución o negativa de ésta se deben a los ordenamientos legales. 9.2.- Está demostrado que las declaraciones de importación fueron presentadas, cancelado el impuesto y obtenido el levante, antes del 7 de diciembre de 2000, fecha en que el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 1° del Decreto 1344 de 1999; razón por la que nos encontramos frente a una situación jurídica consolidada por cuanto no fue controvertido el pago del IVA implícito ante la administración, ni objeto de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa. Por esta razón, la administración no accedió favorablemente a la solicitud de devolución de las sumas canceladas por concepto de IVA implícito. 9.3.- La Administración negó la devolución del IVA fundamentándose en lo preceptuado por los artículos 548, 550 y 554 del estatuto Tributario, que establecen las condiciones para la devolución y compensación de tributos aduaneros , dentro de los cuales está el no haber obtenido levante la mercancía.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de análisis la legalidad de las Resoluciones N° 00387 de 21 de mayo de 2001 y 00823 de 2 de agosto de 2001, expedidas por la Administración Especial de Expediente 15339 5

Aduanas de Buenaventura, mediante las cuales rechazó la solicitud presentada por la señora FANNY SOLARTE SOLARTE, tendiente a obtener la devolución de las sumas pagadas por IVA implícito al realizar importaciones de trigo durante el período comprendido entre el 29 de julio de 1999 y el 15 de septiembre de 2000, en cumplimiento de los Decretos 1344 de 1999 y 2085 de 2000, cuyos artículos primero fueron declarados nulos. Procede esta agencia del Ministerio Público, a emitir concepto refiriéndose a los puntos materia de inconformidad planteados por la entidad demandada, en los siguientes términos: 1.- Resulta imperioso en este estado, referirnos a los efectos del fallo de nulidad de las normas que gravaron con IVA implícito el trigo. Sobre este punto ha sido reiterativa la jurisprudencia del Consejo de Estado, entre otras, la sentencia de 19 de enero de 2001, Consejero Ponente Dr. Daniel Manrique Guzmán, expediente 10581, al sostener que los efectos del fallo de nulidad afectan e inciden en las situaciones que se encuentran en discusión ante las autoridades administrativas o jurisdiccionales, toda vez que la declaratoria de nulidad produce efectos ex tunc, esto es, se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo

viciado de nulidad excluyendo las situaciones consolidadas, en aras de la seguridad jurídica. Precisa el Consejo de Estado en la referida sentencia: “No ocurre lo mismo con respecto a las situaciones cumplidas que aún no se hayan consolidado, esto es, aquellas que al momento de ser dictada la sentencia de nulidad se encuentran en discusión ante las autoridades administrativas o están demandadas ante la jurisdicción contenciosa y sobre las cuales no ha operado el fenómeno jurídico de la cosa juzgada a que se refiere el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, pues en este evento la declaratoria de nulidad sí las afecta”. (Se resalta). 2.- De acuerdo con lo anterior, es necesario determinar la trascendencia de la expresión “situaciones jurídicas consolidadas”, por cuanto dependiendo de este concepto se deducirá, para el caso objeto de estudio, si las situaciones frente a las Expediente 15339 6 cuales el actor solicita la devolución de lo pagado por IVA implícito están o no afectadas por la declaratoria de nulidad. El Consejo de Estado en sentencia de 5 de mayo de 2003, expediente 12248, Consejera Ponente Dra. María Inés Ortiz Barbosa, al respecto consignó: “… Igualmente se ha señalado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso administrativa.” “De otra parte el levante constituye la última etapa del proceso de importación

puesto que permite al interesado retirar y disponer de la mercancía, lo cual se autoriza una vez es presentada por el interesado y es aceptada por la Administración de Aduanas, la declaración de importación y pagado los tributos aduaneros y en el caso en discusión, junto con el IVA implícito” “De acuerdo con el artículo 131 del Estatuto Aduanero la declaración de importación solo adquiere firmeza cuando ha trascurrido el término de los tres años contados desde su presentación y aceptación, lo que implica que a su vez la firmeza del acto del levante está condicionada al cumplimiento de dicho plazo.” “… la Administración considera que la obtención del levante de la mercancía consolida la situación y por esta razón condiciona la devolución del tributo anulado a que no esté en discusión en la vía gubernativa o judicial, pero olvida tener en cuenta otro factor y es que aún no se haya cumplido el plazo previsto para que la declaración de importación esté en firme.” “Por lo que se concluye que la situación no queda consolidada en el sub lite por la obtención del levante como lo condiciona el acto demandado, sino cuando adquiere firmeza la declaración de importación y por ende el levante respectivo”. (lo subrayado fuera de texto). Considera esta Procuraduría Delegada, atendiendo la posición adoptada en los apartes de la sentencia trascritos, que no puede considerarse consolidada una situación cuando aún puede ser objeto de modificación por parte del declarante y de pronunciamiento por parte de la Administración; en el caso concreto, según lo preceptuado por el artículo 131 del Estatuto Aduanero: “la declaración de importación

quedará en firme trascurridos tres (3) años contados a partir de la fecha de su presentación y aceptación, salvo que se haya notificado requerimiento especial aduanero. Cuando se ha corregido o modificado la declaración de importación inicial, el término previsto en el inciso anterior se contará a partir de la fecha de presentación y aceptación de la declaración de corrección o de la modificación de la declaración”. Expediente 15339 7 En concordancia con la norma transcrita, se encuentra el artículo 234 del Estatuto Aduanero, que establece que la declaración de importación se podrá corregir voluntariamente dentro del término previsto en el artículo 131 ibídem. Así las cosas, tampoco es procedente tomar el hecho del levante de la mercancía como la pauta para considerar consolidada la situación, por cuanto según lo anota la jurisprudencia del Consejo de Estado, el levante es una etapa del proceso de importación que no tiene porque condicionar la devolución del tributo, por cuanto no se puede desconocer el término legal previsto para que la declaración de importación quede en firme. En el caso sub lite cabe concluir que las situaciones no han quedado consolidadas antes del fallo de nulidad de los decretos 1344 de 1999 y 2085 de 2000, razón por la cual los efectos de las declaraciones de nulidad se extienden a estas y procede la devolución solicitada. 3.- Cita en el escrito de alzada la entidad recurrente que negó la devolución del IVA cancelado por la actora, fundamentándose en lo preceptuado por los artículos 548, 550 y 554 del Estatuto Tributario. Encuentra este Despacho que esa información no

aporta nada al proceso que pueda desvirtuar la decisión del a quo por cuanto las normas mencionadas se refieren al impuesto de timbre y no a la devolución de tributos aduaneros como lo anuncia la demandada. De acuerdo con lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público estima oportuno confirmar la sentencia de primera instancia. Señores Consejeros, con toda atención, LIDA BEATRIZ SALAZAR MORENO Procuradora Sexta Delegada ante el consejo de Estado