PGN - IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS - Improcedente exención a servicios de intermediación por

Concepto 01 Bogotá D. C., 29 de enero de 2007

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ Referencia: 25000232700020040146101

Radicado: 16165

Asunto: IMPUESTO VENTAS

Actor: DOW QUIMICA DE COLOMBIA S.A.

C / U.A.E. DIAN De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 de 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 de 6 octubre de 2005; obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta Agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

 FUNDAMENTOS DE HECHO:

1. La sociedad DOW QUIMICA DE COLOMBIA S.A., se obligó a ejecutar dentro del territorio nacional y en interés de empresas vendedoras extrajeras, el servicio de ponerlas en contacto con potenciales empresas compradoras dentro del país, a efectos de que las primeras pudiesen venderles sus productos a las primeras.

2. Teniendo en cuenta que la promotora DOW QUIMICA DE COLOMBIA S.A., logró dicho cometido, devengó las comisiones pactadas que fueron declaradas en el renglón número 1, letra BM

de la penúltima columna del formulario oficial de cada liquidación de revisión de “ingresos brutos por exportaciones”. Los valores de dicho renglón son parte del “total de ingresos brutos recibidos durante el periodo”, declarados por la sociedad contribuyente según corrección de la declaración tributaria en el renglón 6, letra BO de la penúltima columna del mismo formulario oficial, total igual al del mismo renglón de la última columna de “valor determinado” en cada liquidación. Señaló que no se presentó ninguna diferencia en relación con el monto de los ingresos brutos que declaró la sociedad actora y el de ingresos brutos determinados en las liquidaciones de revisión.

3. A instancias de los revisores de la División de Fiscalización la contribuyente remitió la lista de contratos de corretaje y el registro contable de las comisiones obtenidas y declaradas como ingresos por exportaciones.

4. Destacó que desde los requerimientos comienza a vislumbrase la confusión de los actos acusados entre el lugar donde se presta el servicio de corretaje o “promoción de ventas” ejecutado por la contribuyente en el país de una parte; y de otra, el lugar de “utilización” del servicio en el exterior hecha por las usuarias del mismo.

5. En relación con el contrato de corretaje sucrito por DOW QUIMICA DE COLOMBIA S.A., y compañías sin domicilio ni empresa en el país, señaló que las resoluciones que confirmaron los actos de liquidación arribaron a la siguiente conclusión: 5.1. “…se encontraba gravado con el impuesto sobre la ventas por cuanto no implicaba ‘exportación de servicios’ en los términos del literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, en la

medida en que el servicio prestado por ella se ejecutó y utilizó (sic) íntegramente en Colombia”; Añadió que la Administración insiste en que: 5.2 “…el servicio de corretaje se traduce básicamente en la intermediación realizada por Dow Química de Colombia, fue prestado y realizado íntegramente en Colombia”. 5.3 Citando a la sociedad Dow Química de Colombia, retrotrajo lo que ésta expuso en la respuesta al requerimiento especial: “Claro que los servicios se prestaron en el país. Si no, si se prestaran en el exterior, ningún efecto tendrían en el IVA colombiano, por no configurarse con ellos el hecho que genera el gravamen….” Añadió que el literal b) del artículo 420 del Estatuto Tributario consagra la prestación de servicios como generadora de IVA. 5.4 Señaló que la Administración efectuó la observación correcta que se describe a continuación, la que resulta decisiva en el presente asunto: “No puede confundirse entonces, la realización del negocio en el exterior, con el servicio que se presta para que éste se celebre.” 5.5 A continuación en el mismo párrafo y de manera coherente con el párrafo transcrito: “…puede concluirse que el servicio de intermediación realizado por Dow Química de Colombia, S.A., se limita exclusivamente a poner en contacto a dos personas para que ellas contraten, sin participar en la ejecución del negocio en el exterior, pues su labor consiste solamente en promocionar y contactar, marginándose al momento de contratar, dado que no actúa por cuenta de ninguno de contratantes, es decir, su actuación en el mercado queda circunscrito (sic) al desarrollo del contrato de

corretaje.” (Negrillas traídas del texto por la demandante)

6. Dow Química de Colombia, S.A., corrigió sus declaraciones de ventas correspondientes a los bimestres de marzo a agosto de 1999, II, III y IV, tal como consta en la última columna de los formularios oficiales de las liquidaciones de revisión y en la primera y segunda página de su motivación, donde identifican las liquidaciones de corrección.

7. Agregó que para incorporar al proceso las declaraciones de corrección y como lo consignan las liquidaciones de revisión en el numeral 4 de explicaciones, se expidió “ampliación” de los requerimientos especiales, “razón por la cual las cifras a modificar son las contenidas en la liquidación oficial de corrección mencionada”, como se lee al final del primer aparte del numeral.

8. Las Liquidaciones de revisión fueron impugnadas por las siguientes razones: 8.1 Por interpretar incorrectamente el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario e imponer sanción por inexactitud sin haberse presentado la infracción. 8.2. En lo relativo a su procedimiento de expedición, los recursos se dirigieron a que se revocaran las liquidaciones de revisión por expedición extemporánea, cuando ya estaban en firme las liquidaciones privadas, con apoyo en que carecen de efectos los actos de “ampliación” de los requerimientos especiales; o por aducir una omisión en los contratos de corretaje, que no contienen cláusula sobre el lugar de utilización de los servicios, omisión planteada por primera vez en el proceso, no mencionada en la instancia del requerimiento especial e irrelevante.

9. Aclaró que las resoluciones acusadas se expidieron en el sentido de confirmar en este aspecto las liquidaciones de revisión:

 FUNDAMENTOS DE DERECHO:  NORMAS VIOLADAS: o Artículos 6°, 29, 189 (numeral 20), 228 y 338 de la Constitución Política. o Artículos 420, 481 (literal e), 647, 703, 708, 710, 711 y 714 del Estatuto Tributario.  CONCEPTO DE VIOLACIÓN: A criterio de la accionante las liquidaciones de revisión proferidas por la DIAN, relacionadas con el impuesto sobre las ventas correspondientes a los bimestres a que se alude en los hechos de la demanda, desconocieron la exención del IVA a que tenía derecho la sociedad contribuyente por concepto de los contratos de promoción de ventas sucritos entre ésta y compañías extranjeras, violando flagrantemente la disposición contenida en el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario. A juicio de la actora de conformidad con la previsión de la citada norma, los elementos que dan origen a la exención son los siguientes: (i) Que los servicios sean prestados en el país, habida cuenta que si fuese de otra manera no constituirían el hecho generador del impuesto; (ii) Que el servicio se haya prestado a través de un contrato escrito, y; (iii) Que el servicio haya sido utilizado exclusivamente en el exterior y que se haya dado la circunstancia de la debida información. En relación con la exigencia legal relativa a la utilización en el exterior de los servicios, aclaró la demandante que dicho concepto implica que el aprovechamiento o utilidad de las sociedades extranjeras se haya

dado como consecuencia de la gestión realizada en el territorio colombiano por DOW QUIMICA DE COLOMBIA S.A. En lo atinente con las exigencias legales, expuso la accionante que los servicios debieron ser aprovechados “total y exclusivamente fuera de Colombia”, enfatizando que efectivamente la utilización de los servicios tuvo lugar allende las fronteras nacionales. De otro lado, precisó que los supuestos de hecho consagrados en el artículo 647 del Estatuto Tributario no se cumplieron, habida consideración que la discusión en torno a la aplicación de las normas procedentes se redujo a un tema de puro derecho, dado lo cual no resulta conducente la aplicación de la sanción por inexactitud. De la misma manera señala la violación del artículo 711 Ibidem, si bien en las Liquidaciones de Revisión se señala un requisito no contemplado en los requerimientos especiales, referido a la falta de señalamiento del lugar de utilización de los servicios. OPOSICIÓN DE LA DIAN Adujo que la procedencia de la exención contemplada en el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, depende entre otros requisitos de que todos los servicios prestados sean utilizados exclusivamente en el exterior, debiendo quedar tal circunstancia expresamente estipulada en el contrato de intermediación. Reseñó que la demandante celebró contratos tipo promoción de ventas con sociedades domiciliadas en el exterior, tales como: Polisur S.A., de Argentina; Petroquimica Dow S.A., y Dow Química de Chile; Dow Química de Brasil y The Daw Chemical Company de Estados Unidos de América, cuyas utilidades se contabilizaron en la cuenta PUC 422530 “Ingresos por comisiones de terceros”, otorgándoles

tratamiento de exentos conforme la precitada disposición. Dedujo que conforme a las cláusulas de dichos contratos pueden clasificarse como “contratos de corretaje”, en los que las sociedades extranjeras figuran como “vendedoras” y la demandante como “promotora”, sin que exista entre ellas ninguna relación de dependencia, colaboración, mandato o representación distinta al corretaje, generando en consecuencia el impuesto sobre las ventas toda vez que no se presentó la “exportación de servicios”, si bien los servicios prestados por la intermediadora fueron ejecutados y utilizados en su integridad en Colombia. Precisó que no se puede confundir la realización del negocio en el exterior, con el servicio prestado para que aquel se hubiese propiciado, dado que los servicios de intermediación realizados por la accionante se contraen a poner en contacto a dos personas para que contraten entre si, sustrayéndose de participar en la ejecución o conclusión del negocio en el exterior, no actúa por cuenta de ninguno de los contratantes. Aclaró que la intermediadora no interviene en el cumplimiento de los negocios que se perfeccionan después de la labor de intermediación, habida cuenta que uno es el contrato suscrito en el que participa la sociedad contribuyente en Colombia, y otro, el contrato de venta realizado en el exterior en el que no es parte la sociedad Dow Química de Colombia, por la naturaleza misma del servicio de corretaje. Destacó que en el presente asunto no hubo exportación de servicios, en tanto el contenido prestacional del corretaje tiene como fundamento la obligación del corredor para hacer las gestiones necesarias conducentes a contactar negocios que en su totalidad tuvieron lugar dentro del territorio nacional.

Infiere que la persona jurídica constituida y residente en Colombia que recibe comisiones de otros países por haber contactado negocios para ellos, se encuentra en la obligación de calcular el impuesto sobre las ventas, siempre que dicha actividad no se encuentre exenta en el ordenamiento interno y que por tratarse de persona jurídica no pertenezca al régimen simplificado. Indicó que la omisión de gravar con el IVA los ingresos obtenidos como consecuencia de los servios de intermediación prestados en Colombia a las sociedades extranjeras antes relacionadas, la sociedad demandante desconoció impuestos generados por operaciones gravadas detrayendo en inexactitud sancionable en cuanto los datos declarados adolecen de parcialidad y son carentes de veracidad. En alusión a la prescripción contenida en el artículo 708 del Estatuto Tributario, adujo que la ampliación al requerimiento especial no sólo permite incluir hechos nuevos y conceptos no contemplados en el requerimiento inicial, sino también proponer una nueva determinación oficial modificando el valor de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones; complementando y proponiendo nuevos hechos y corrigiendo o ajustando a derecho el requerimiento inicial. Consecuente con lo expuesto, concluyó que el mecanismo de ampliación al requerimiento especial es procedente a efectos de incorporar una liquidación oficial de corrección, pues una es la posibilidad de incluir hechos nuevos, y otra, la de corregirlo en la forma señalada, incluyendo una nueva liquidación de impuestos para adecuarlo jurídicamente. Sustentada en una cita jurisprudencial referida al alcance del acto de ampliación del requerimiento especial, expuso que los seis (6) meses

concedidos para efectuar la notificación de la liquidación oficial de revisión debieron empezar a contarse desde el vencimiento del plazo para responder - lo cual aconteció el 24 de enero de 2003 -, con lo cual resulta válido afirmar que las liquidaciones oficiales demandadas fueron expedidas oportunamente. En relación con la eventual incongruencia de los requerimientos especiales frente a las liquidaciones oficiales de revisión, contraviniendo el texto del artículo 711 del Estatuto Fiscal, expuso que se tuvo en cuenta los hechos económicos como fenómeno fáctico de la obligación tributaria, limitándose en el asunto sub examine a determinar la procedencia o improcedencia del gravamen en relación con los ingresos obtenidos como consecuencia de los servicios de intermediación prestados por la actora en los bimestres II, III, IV y V de 1999 y el I de 2001, constituyéndose de esta manera en parte integrante del hecho generador contemplado en los diferentes actos administrativos. Estimó que de esa manera la base que le sirvió de fundamentación a las liquidaciones oficiales fue planteada de manera coherente con la discusión surgida en las respuestas a los requerimientos especiales. LA APELACIÓN La accionante insistió en los siguientes argumentos propuestos en su demanda: 1.- Fecha de las liquidaciones de revisión acusadas: 1.1 Cuestionó la decisión del a quo al estimar que el término para expedir la liquidación de revisión se iniciaba a partir de la fecha de corrección. Refiriéndose a la sentencia citó el penúltimo inciso del artículo 710 del Estatuto Tributario, tal y como quedó consagrado en el artículo

135 de la Ley 223 de 1995, que resultaba aplicable al caso. Precisó que el término de tres (3) años que fijó dicho inciso debía comenzar a contarse desde la “fecha en que se expidieron las liquidaciones oficiales de corrección”. Recordó que el fallo de primera instancia concluyó que en el asunto bajo examen y en relación con las declaraciones de los bimestres II y V de 1999, el término expiró con posterioridad a la expedición de las liquidaciones de revisión acusadas, vale decir, que fueron proferidas dentro de la oportunidad legal. Empero aclaró que ese penúltimo inciso rezaba “En todo caso (…) no”, lo cual significa a su entender que la liquidación de revisión en ningún caso (destaca), podía expedirse válidamente después de transcurridos tres (3) años, “contados desde la fecha de presentación de la liquidación privada”; con lo cual precisó que la norma hacía referencia a que ni en caso de emplazamiento, ni en caso de corrección, ni en caso de inspección contable, es decir en ningún caso. Concluyó que la sentencia aplica una norma inexistente, toda vez que se refiere a que cuando haya habido declaración de corrección de la declaración, contando el término de los tres (3) años desde la corrección. De esa manera considera se violó el inciso por falta de aplicación, incurriendo en una vía de hecho en abierta transgresión de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 13, 29, 229 de la Constitución Política. 1.2 Respecto del primer bimestre de 2001, señalo que la sentencia estableció también que el término para expedir la liquidación de

revisión debía ser contado a partir de la corrección – 11 de marzo de 2002- , pero considerándolo suspendido por el emplazamiento efectuado por la DIAN para que la actora modificara la declaración, incluyera en la base gravable los ingresos que declaró por concepto de exportación de los servicios, que luego trató como exentos al tenor del literal del artículo 481 del Estatuto Tributario; modificación no relativa a los hechos, cuya veracidad no se ha puesto en entredicho por haber sido correctamente denunciados, sino al efecto legal que tienen. Dedujo que dado que actuó conforme la previsión del literal e) del artículo 481 ibidem que hizo procedente la exención, no se le puede reconocer efecto alguno a dicho emplazamiento, razón por la cual no suspendió el término para expedir las liquidaciones de revisión impugnadas, concluyendo que las mismas fueron expedidas extemporáneamente. 1.3 En relación con el primer bimestre de 2001, estimó que de aducirse que el término de revisión fue suspendido por el acto oficial de incorporación de corrección, no resulta procedente como fue demostrado en la demanda, habida cuenta no constituir ampliación en los términos previstos en el artículo 708 idem, si bien la misma no versó sobre hechos y conceptos que incidieran en una mayor base gravable e impuesto, sino que tuvo por objeto que al expedirse la liquidación de revisión se tuviese en cuenta la corrección, convirtiéndose en un mero aspecto de trámite. Consideró que la sentencia sostiene lo contrario, al considerar que para agregar al expediente una corrección resulta legítima la

ampliación, actuando en contravía del principio que le ordena al funcionario el sometimiento de sus actuaciones a la ley, concordante con los artículo 6°, 112 y 123 de la Constitución Política.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Delegada del Ministerio Público procede a emitir concepto en relación con la solicitud de declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en las Liquidaciones Oficiales de Revisión 900020, 900021, 900022, 900023 de 20 de marzo de 2003 y 310642003000099 de 26 de agosto de 2003, proferidas por la División de Liquidación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, por medio de las cuales fueron modificadas las declaraciones de corrección presentadas por la sociedad Dow Química de Colombia S.A., y le impuso la sanción por inexactitud de que trata el artículo 647 del Estatuto Tributario.

De igual manera, sean declaradas nulas las resoluciones 622-900008, 622-900009, 622-900010, 622-900011 de 30 de marzo de 2004 y 310662004000022 de 27 de abril de 2004, mediante las cuales la División Jurídica de la precitada entidad, confirmó en su orden los referidos actos administrativos. Con fundamento en los motivos de inconformidad expuestos en la apelación por la sociedad actora; sea lo primero referirnos a la observación que ésta plantea en relación a que el a quo desconoció en el fallo de primera instancia la prescripción normativa contenida en el penúltimo inciso del artículo 135 de la Ley 223 de 1995, cuyo tenor literal reza:

(…) En todo caso, el término de notificación de la liquidación oficial no podrá exceder de tres años contados desde la fecha de presentación de la declaración privada. Agrega la demandante que eventualmente el juzgador incurrió en una vía de hecho que vulnera sus derechos fundamentales, al considerar en contravía del aparte de la citada disposición que el termino para notificar la liquidación oficial habría de contarse desde la fecha en que fuese aprobado el proyecto de corrección. Pues bien, a este respecto no sobra recordar que la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado, en sentencia proferida el 22 de septiembre de 2004; expediente 13726; M.P. María Inés Ortiz Barbosa, en lo pertinente señaló: (…) “... que el término para la firmeza de la declaración no corre a partir de la fecha de la presentación de la declaración inicial, sino de la liquidación de corrección o del vencimiento de los seis meses con que cuenta la administración para proferirla, según el caso, como lo establece inciso segundo del artículo 589 del Estatuto Tributario, antes y después de la modificación introducida por el artículo 161 de la Ley 223 de 1995… (Negrillas fuera del texto original) (…) En ese mismo sentido, el Concepto de la DIAN 05171 de 6 de febrero de 2003 promulgado en el Diario Oficial 45.096 de 13 de febrero de 2003, el cual constituye doctrina oficial de conformidad con el Decreto 1265 de 1999, señaló: Término para notificar la liquidación de revisión para las declaraciones tributarias presentadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 633 de 2000.-

(…) “El artículo 135 de la Ley 223 de 1995 que modificó el artículo 710 del Estatuto Tributario, disponía en el inciso cuarto que, en todo caso, el término de notificación de la liquidación oficial no podría exceder de tres años contados desde la fecha de presentación de la declaración privada. En el Concepto número 31688 del 17 de marzo de 1999 en la tesis jurídica N° 2 se sostuvo que el término para notificar la liquidación de revisión cuando la declaración ha sido corregida según lo establecido en el artículo 589 del Estatuto Tributario, es de tres años contados a partir de la notificación de la liquidación oficial de corrección o vencidos los seis meses después de presentado el proyecto de corrección ante la administración sin que ésta se haya pronunciado. …(Negrillas fuera del texto original) (…) Teniendo como fundamento la posición vertida en la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, de consuno con la expuesta en el concepto de la DIAN traído en cita - del cual habremos de asumir su vigencia hasta tanto la jurisdicción de lo contencioso administrativo determine cosa distinta -, concluiremos que no le asiste razón a la accionante en relación con la observación efectuada a este respecto. De lo anterior puede colegirse que si las liquidaciones oficiales de corrección correspondientes a los bimestres II, III, IV, y V de1999, fueron expedidas el 17 de octubre de 2000, el término para proferir las liquidaciones oficiales de revisión vencía el 17 de octubre de 2003, resultando de esta manera dentro de la oportunidad legal las proferidos por la Administración el 23 de marzo de 2003.

De otro lado, en relación con la liquidación oficial de corrección correspondiente al primer bimestre de 2001, de la que la actora controvierte que el término para expedir la Liquidación Oficial de Revisión debía contarse a partir de la corrección verificada el 11 de marzo de 2002, al considerar que la suspensión del término ordenada por la Administración para efectuar el emplazamiento para que la actora modificara la declaración para que incluyese los ingresos considerados por ella exentos, no resultaba procedente en tanto ser legitima su deprecación; habremos de remitirnos a las subsiguientes consideraciones en las cuales este Despacho considera ajustado a derecho el rechazo de dicha pretensión, en tanto la actora no podía ser beneficiara de la pretendida exención. Para esta Delegada del Ministerio Público, si bien es cierto no existe duda acerca de que para acceder al beneficio consagrado en el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, la prestación de los servicios a que se alude en el mismo debe efectuarse dentro del territorio nacional, también lo es, que la consecuente utilización de dichos servicios debió hacerse de manera exclusiva en el exterior por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, lo cual implica necesariamente que la procedencia de la exención consagrada solamente pudo se invocada bajo el cumplimiento de dicho requerimiento entre otros. Habida consideración que dicha exención constituye una excepción a la regla general prevista en el literal b) del artículo 420 del Estatuto Tributario que consagra la prestación de servicios como una actividad generadora del pago del impuesto sobre las ventas, deberá entenderse que su concesión debe enmarcarse estrictamente dentro

del marco normativo que la faculta, siendo así que el acatamiento de todos y cada uno de los requisitos que lo hacen procedente deberán cumplirse rigurosamente. En ese orden de ideas, resulta necesario recordar la prescripción del literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, que a la letra dice: Artículo 481 (…) e) También son exentos del impuesto sobre las ventas los servicios que sean prestados en el país en desarrollo de un contrato escrito y se utilicen exclusivamente en el exterior, por empresas o personas sin negocios o actividades en Colombia, de acuerdo con los requisitos que señale el reglamento. Por su parte, el artículo 23 del Decreto Reglamentario 380 de 1996, consagró los requisitos que hacen viable la exención de la siguiente forma: Para efecto de lo dispuesto en el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario, para que los servicios allí previstos sean tratados como exentos del impuesto sobre las ventas, se deben cumplir los siguientes requisitos: (…) 3.- El contrato de prestación de servicios deberá extenderse siempre por escrito y contendrá entre otras las siguientes cláusulas: a) Que el servicio contratado será utilizado total y exclusivamente fuera de Colombia. b) valor del contrato. c) Que la empresa contratante no tiene negocios en Colombia, y d) Que el servicio es exento del impuesto sobre las ventas de conformidad con el literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario. 4.- Acreditarse, dado el caso, el pago del impuesto de timbre que se genere en el contrato. (Negrillas fuera del texto original) Al margen de la discusión de si los servicios prestados por Dow

Química de Colombia S.A., son prestados dentro del territorio nacional, toda vez que este Despacho considera que esta circunstancia fáctica efectivamente se presenta, si bien se observa que los servicios de intermediación son prestados por una empresa colombiana, en desarrollo de un objeto contractual que se ejecuta dentro del país, por virtud de cuya ejecución recibe una retribución a manera de comisión, que de igual manera es pagada dentro de nuestras fronteras, siendo precisamente dichos recursos los que pretende la actora cobijar con el beneficio que ocupa nuestra atención, amén de que los servicios contratados tienen como contratantes a personas jurídicas extranjeras. No obstante lo anterior, se tiene que al requisito previsto en el literal a) del numeral 3) del artículo 23 del invocado Decreto Reglamentario 380 de 1996, no se le da cabal cumplimiento, en tanto una vez verificado el contenido de la cláusula 10 de los contratos suscritos de manera idéntica por la demandante con las distintas empresas extranjeras mencionadas en los antecedentes del libelo de la demanda, se puede observar que el servicio contratado no es utilizado de manera exclusiva en el exterior, en cuanto la misma dispone:

10. LA VENDEDORA pagará a la PROMOTORA una comisión pactada en dólares de los Estados Unidos (o la moneda que las partes de vez en cuando acuerden), definida en el anexo 1 sobre el precio de venta facturado por los productos vendidos por LA VENDEDORA a un cliente en EL TERRITORIO en todos los casos en que LA PROMOTORA haya pasado la información de la VENDEDORA al cliente o viceversa. (Negrillas fuera

del texto original) En ese sentido la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado, en sentencia proferida el 20 de marzo de 1998; M.P. Germán Ayala Mantilla; expediente 8231; fue enfático en señalar: (…) “De manera que tratándose de empresas sin negocios o actividades en Colombia, que contraten servicios prestados en el país, debe tenerse en cuenta para efectos de la exención que su ejecución no se verifique en el territorio nacional, además de que se de alcance a las exigencias consagradas en el Decreto 380 de 1996”. (Negrillas fuera del texto original) (…) LA SANCIÓN POR INEXACTITUD Dado que la sanción por inexactitud tiene su basamento en lo que dispone al respecto el artículo 647 del Estatuto Tributario, y éste contempla entre otros, como presupuesto de su aplicación “… así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados en las oficinas de impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados …” se tiene que para el caso sub examine, si bien es cierto, la demandante incluyó exenciones que por las razones expuestas no procedieron, ello no significa que los hechos sobre los cuales fundamentó sus pretensiones no hallan existido o hallan sido desfigurados de manera intencional, conducta que es la que sanciona la norma. De lo expuesto concluimos que el asunto litigioso tiene su origen en

la errónea interpretación normativa que hace la demandante a efectos de lograr las exenciones pretendidas, sin que por ello tal conducta resulte sancionable. Por las razones expuestas, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala, revocar la sentencia apelada en lo relacionado con la imposición de la sanción por inexactitud y confirmarla en todos los demás aspectos que ella contempla. Señores Consejeros, con toda atención,

CLAUDIA MARIA RAMIREZ GALINDO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado