PGN - INCONGRUENCIA - Entre los hechos relacionados en la acusación por el delito de fraud

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal M.P. Dr. Augusto J. Ibáñez Guzmán

E. S. D.

Ref: Casación interpuesta por el defensor de José Ignacio Castañea Neira, procesado por los delitos de fraude procesal y estafa agravada.

Rdo. 28562.

Honorables Magistrados: Procede esta representación del Ministerio Público a conceptuar sobre la legalidad de la sentencia del 28 de mayo de 2007, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá , mediante la cual confirmó integralmente el fallo dictado por el Juzgado 2º

Penal del Circuito de Descongestión. Recurrida en casación la sentencia de segundo grado, y tras de ser declarada ajustada a derecho la demanda de casación interpuesta por el defensor del procesado, corresponde a esta Delegada rendir concepto, de conformidad con lo establecido en el artículo 213 del C. de P. Penal.

I. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTES Los hechos fueron resumidos por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en los siguientes términos: “En atención a las averiguaciones adelantadas por las autoridades de rigor se estableció que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República le reconoció la pensión al excongresista José Ignacio Castañeda Neira, mediante resolución 633 de 1988, para cuyo trámite adjuntó certificación de haber laborado como Secretario del Concejo Municipal de Jenesano (Boyacá) desde el 5 de noviembre de 1940 hasta el mes de diciembre de 1944, expedida por la Secretaría del citado Concejo, el 28 de enero de 1988.

Cas. 28562 José I. Castañeda Neira “No obstante lo anterior, se constató que en esa Corporación no se encontraron libros y actas de posesión de los períodos de 1940 a 1944. “De otro lado, también se adjuntó para el trámite de la prestación social referida una certificación de salarios percibidos por Castañeda Neira entre noviembre de 1940 y diciembre de 1944, expedida por la Tesorera Municipal de Jenesano, el 5 de junio de 1987. Sin embargo, Agentes del DAS realizaron inspección a esa oficina, y constataron que durante el lapso indicado no hay datos de pago de salarios al señor Castañeda Neira como Secretario del Concejo Municipal”. La Fiscalía Primera de la Unidad Nacional Anticorrupción, con fundamento en el informe 39444-02294 del 28 de octubre de 1999, elaborado por el Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S), profirió el 16 de marzo de 2001 resolución de apertura de instrucción. El 18 de abril de 2001 se vinculó a la investigación mediante indagatoria a Ignacio Castañeda Neira, y por razón de la normatividad vigente, no se le resolvió la situación jurídica. El 18 de junio de 2002 se cerró la investigación, la cual surtió ejecutoria el 3 de julio de 2002 (fl.258, c.o Nº 1), y el 30 de julio del mismo año se calificó el merito sumarial, con resolución de acusación contra José Ignacio Castañeda Neira como presunto autor responsable de los delitos de fraude procesal y estafa agravada, en concurso. En la misma decisión se decretó la prescripción por el punible de

falsedad en documento público. La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 10 de noviembre de 2003, confirmó la resolución acusatoria impugnada por la defensa. La etapa del juicio la adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá, despacho que luego de adelantar las audiencias preparatoria y pública correspondientes, profirió sentencia de primer grado en los términos y condiciones que se han dejado consignados al comienzo del presente concepto, fallo que al ser recurrido en apelación por el defensor del acusado, fue confirmado integralmente por el Tribunal Superior de Bogotá mediante sentencia que ahora es objeto de casación.

II. DEMANDA El demandante formula dos (2) cargos, el primero como principal a través de la causal tercera, y el segundo por falta de congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia (2ª. causal de casación).

2 Cas. 28562 José I. Castañeda Neira Primer Cargo (principal) Para el casacionista se profirió sentencia en un proceso viciado de nulidad, en razón a que la acción penal no podía iniciarse, puesto que el fenómeno de prescripción se consolidó antes de que se diera inició a la acción penal. Aduce el recurrente que la irregularidad se origina en la falta de aplicación del artículo 82 del Código Penal, lo que afectó el debido proceso, ya que lo imperativo para el juzgador de segunda instancia era la cesación de proceso a favor de Ignacio Castaño Neira.

1. Precisa el demandante que para cuando se profirió la apertura de investigación, el 16 de marzo de 2001, la acción penal respecto de los delitos de fraude procesal

y estafa agravada se encontraba prescrita. 1.1. En cuanto a la prescripción de la acción penal para el delito de fraude procesal considera:

1. Que la resolución 633 del 19 de diciembre de 1988, proferida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, que le reconoció la pensión al ex congresista José Ignacio Castañeda Neira, se fundamentó en documentos que acreditaban el tiempo de servicio que el parlamentario había prestado a entidades públicas, siendo las correspondientes a su desempeño como Secretario del Concejo Municipal de Jenesano (Boyacá), los que fueron calificados de apócrifos, y en razón a que se utilizaron para inducir en error a los funcionarios del fondo de Prestaciones Sociales del Congreso de la República, tal comportamiento ilícito fue tipificado como fraude procesal.

Dicho tipo penal, consagrado en el artículo 182 del Código Penal de 1980, señalaba: “El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un empleado oficial para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años”. (Art. 453 de la Ley 599 de 2000). Por consiguiente, estima el censor que la prescripción se consolidó en diciembre de 1993, mucho antes que se profiriera la apertura de investigación. En apoyo de su planteamiento, el casacionista se remite a los cambiantes criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia sobre el momento desde el cual ha de contabilizarse la prescripción de la acción penal para el delito de fraude

procesal, en consideración a su carácter de permanente, para lo cual hace la síntesis y transcripción correspondiente1. 1 Fls 5 y 6 de la demanda. “Hoy se considera que, mientras el agente activo persista en el empleo del medio fraudulento que induzca en error, y se siga vulnerando el bien jurídico de la administración de justicia, se toma “a modo de ficción”, como último acto de cierre de investigación (Cfr. Casación 23/03/2006. Rdo.24330). Sin embargo, esta postura que recoge anteriores, en cuanto con anterioridad la Corte Suprema de Justicia venía sosteniendo que el término de prescripción empezaba a correr una vez se produjera el efecto perseguido por el agente, o el funcionario público dejara de estar en error. “Examinando la jurisprudencia relacionada, se observa cómo esta postura se mantiene por lo menos hasta el año 2003, (Cfr. Casación del 24/09/2003. Rdo.21021) año en que se confirma la resolución de acusación en el presente proceso. Entonces, se tenía como elemento común jurisprudencialmente que el término de 3 Cas. 28562 José I. Castañeda Neira Con fundamento en el criterio jurisprudencial existente para el momento de la ejecutoria de la resolución de acusación2 en el presente caso (Resolución del 10 de noviembre de 2003), el término de prescripción empezaba a correr una vez produjera el efecto perseguido por el agente, o el funcionario público dejara de estar en error, y, en general, cuando se produce el daño. Así, el demandante sustenta su pretensión, con el fin de que se le reconozca y aplique la

jurisprudencia favorable y vigente para cuando quedó en firme la resolución de acusación contra Castañeda Neira. De otra parte, para el censor, independientemente de la interpretación que hoy se haga sobre el momento en que debe empezarse a contar el término de prescripción respecto al delito de fraude procesal, lo cierto es que para la fecha en que la prescripción se consolidó, diciembre de 1993, la jurisprudencia reconocía que el término de prescripción empezaba a contarse cuando adquiría firmeza la decisión que reconocía las pretensiones ilegales3. Por lo anterior, concluye el casacionista que si mediante la resolución 633 de 1988, se reconoció la pensión de jubilación a José Ignacio Castañeda Neira, y ésta adquirió firmeza en diciembre del mismo año, entonces el término de prescripción comienza a contarse desde ese diciembre de 1988, y culminó en diciembre de 1993, en razón a que el tipo penal vigente para la fecha tenía establecida una pena máxima de cinco (5) años de prisión. En consecuencia, esta situación ha debido reconocerse por la Fiscalía General de la Nación, y no abrir investigación, sino que por el contrario debió declarar que la acción penal no podía iniciarse, por haber operado el fenómeno prescriptivo. Agrega el censor que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cundinamarca, al resolver la apelación sobre la resolución acusatoria, declaró la prescripción de la acción penal para el delito de fraude procesal, al considerar que desde el 19 diciembre de 1988, cuando se profirió la resolución 633, con la cual el sindicado

obtuvo su pensión de jubilación, a la fecha de la decisión de segunda instancia, habían transcurrido más de 14 años, superándose ampliamente el monto de la pena máxima, consagrado en el artículo 182 del Código Penal de 1980. Pero, no obstante reconocer la Fiscalía Delegada la prescripción de la acción penal, consideró que el delito de fraude procesal debía ser imputado por los actos administrativos posteriores que le reconocieron reajuste a su pensión. Empero, para el recurrente también respecto de estos actos administrativos había operado la prescripción, y debe ser reconocida, en la medida que fueron proferidos el 30 de diciembre de 1994, y el 19 de febrero de 1996, por lo que los cinco años también habían transcurrido antes que se iniciara formalmente la investigación penal (fl. 8 Dda). prescripción se empezaba a contar desde la ejecutoria de la providencia. 2 C.S. J. Cas.24/09/2003. Rdo 21021. 3 Fl. 7 de la demanda. 4 Cas. 28562 José I. Castañeda Neira 1.2. Respecto a la prescripción del delito de estafa agravada, considera el recurrente que de igual manera la acción penal frente a este ilícito se encuentra prescrita, en razón a que por la pena máxima de 12 años señalada en los artículos 246 y 267 del C. Penal de 2000, la extinción de la acción penal debe empezar a contarse desde la consumación del ilícito, dado su carácter instantáneo según lo ha considerado la doctrina y jurisprudencia reiterada. Por consiguiente, desde

diciembre de 1988, momento en que se consolidó la resolución que reconoció la pensión al procesado, y concomitantemente se obtuvo el provecho, desde allí se empezó a contabilizar el término de la pena máxima, que conllevó la prescripción de la acción penal en diciembre de 2000, o sea mucho antes de iniciarse la investigación penal (16/03/2001), la cual en tal orden de ideas, no podía tramitarse. De igual manera, aduce el recurrente que el beneficio económico trasciende la simple esfera de lo patrimonial, y en el caso de las prestaciones periódicas, el benefició se obtiene cuando éstas se reconocen. “Distinto es el incremento patrimonial, que se deriva del beneficio ya obtenido. Así, no es cierto que cada vez que se cobra la mesada se consuma el punible de estafa, dado que el verbo rector ya se desarrolló en el mismo momento en que el al actor le es reconocido el derecho. Una cosa es que a una persona se le reconozca un derecho, momento en el cual se obtiene el beneficio, y otra que se produzcan actos posteriores que incorporan efectivamente el contenido del derecho al patrimonio de la persona. Lógico además, por cuanto el pago periódico no depende de la voluntad del sujeto activo, sino que es imperativo legal, por lo que su cobro no puede constituir un acto consumatorio” (fl.9 Dda). Por lo anterior, solicita a la Corte se decrete la nulidad de lo actuado, pues se dejo de aplicar el artículo 82 del Código Penal de 2000, lo que condujo a proferir fallo condenatorio contra José Ignacio Castañeda Neira.

Segundo Cargo (Subsidiario) Falta de consonancia fáctica entre los cargos formulados en la resolución de acusación de segunda instancia y los deducidos en las sentencias de primera y segunda instancia dictadas por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá y el Tribunal Superior de esta ciudad. Aduce el recurrente que en la resolución de acusación se reconoció que la acción penal por el delito de fraude procesal derivado de la resolución 633 de diciembre de 1988 estaba prescrita, y esta resolución fue el fundamento de sentencia por el punible contra la administración de justicia, según lo señalado por los despachos judiciales en referencia. En la demostración del cargo, el casacionista se refiere a los hechos considerados por la Fiscalía en primera y segunda instancia para imputar los cargos contra José Ignacio Castañeda Neira por el delito de fraude procesal al momento de calificar el mérito sumarial, y para ello transcribe los apartes pertinentes de la acusación respectiva, y reitera que en ambas resoluciones acusatorias se hizo referencia 5 Cas. 28562 José I. Castañeda Neira “tanto a la resolución 633 de 1988, como a las posteriores, dado que en ellas perdura el efecto del error”4. Precisó el censor, respecto a la resolución de acusación de segunda instancia, que: “A diferencia de la providencia de primera instancia, la acusación por el punible de fraude procesal está referida a los actos administrativos posteriores a la resolución 633 de 1988, dado que, frente a esta última, reconoce que el fenómeno de extinción de la acción penal, prescripción, se consolidó. (fls. 23 y 24)”5.

De igual forma, el demandante se refiere a la descripción de los hechos que hicieron los juzgadores de instancia y para ello transcribe en lo pertinente los apartes de los fallos de primero y segundo grado (fls. 11 y 12 Dda). Por otra parte, advierte el casacionista que el Tribunal, frente al delito de fraude procesal, sólo hizo referencia a la resolución 633 de 1988 en el resumen fáctico, pero “en parte alguna hace mención a las posteriores” resoluciones. Por consiguiente, y en razón a que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal declaró la improcedencia de la acción penal respecto a dicho acto administrativo( Resolución 633 de 1988), no se podía dictar sentencia con base en un hecho que no fue objeto de acusación, y tampoco tenía porque ser objeto de discusión en el juicio, ni decisión sobre el mismo. Reitera el demandante que en las sentencias únicamente se hizo referencia a los hechos constitutivos del fraude procesal, con fundamento en la expedición del acto administrativo que reconoce la pensión (resolución 633 de 1988). Y de igual manera, el análisis probatorio que se realizó en las instancias a partir de la instrucción, se concentró en demostrar la falsedad de las certificaciones que acreditaban tiempo de servicio en entidad estatal, sin que, en momento alguno, hicieran referencia a elementos de prueba relacionados con los actos administrativos diferentes6. Entonces, para el casacionista se evidencia que la situación fáctica que se imputa como fraude procesal es diversa en la acusación y en las sentencias. Por consiguiente colige que se dictó sentencia sobre un hecho que no fue

imputado en la acusación. “Se trata de una inconsistencia de carácter fáctico absoluta, en la medida que los hechos por los que se llamó a juicio no corresponden a los mismos por los cuales Castañeda Neira fue condenado”. Es por ello que resultó afectado el debido proceso, ya que se han conculcado las formas propias del juicio que obligan a que haya consonancia entre los hechos que son objeto de investigación, y de llamamiento a juicio, con aquellos sobre los cuales se decide en la sentencia, agrega el recurrente. Sin embargo, en las sentencias se recogieron hechos nuevos jurídicamente relevantes, sin que sobre ellos se hubiere generado actividad ni controversia probatoria. Dado que la Fiscalía, al momento de reconocer que la acción penal derivada de la resolución 633 de diciembre de 1988 estaba prescrita, pasa a indicar entonces que los hechos reprochables son los derivados de las 4 Fl. 11 de la demanda. 5 Fl. 12 Dda. 6 Fl.15 Dda. 6 Cas. 28562 José I. Castañeda Neira resoluciones posteriores que reconocen reajustes a la pensión, con lo que se están introduciendo elementos nuevos, en la medida que frente a estas resoluciones debería haber estructurado el análisis típico, que diferenciara jurídica y probatoriamente los hechos derivados de la primera resolución, con los elementos estructurales de acción típica propios de las otras resoluciones (fl. 15 y 16 de la Demanda). Entonces, debido a la declaratoria de prescripción frente a la resolución 633 de 1988, al momento de proferirse la resolución de acusación, los actos administrativos posteriores de reajuste de las mesadas, han debido ser objeto de

estructuración, análisis y controversia en la etapa de juicio. En estas condiciones, los fallos de instancia no podían condenar por hechos no relacionados en la acusación, porque sobre la resolución 633 se había reconocido la prescripción, y respecto a los otros hechos “solo hubo mención en las providencias de acusación, sin que a lo largo del proceso se generara actividad probatoria alguna que las ligara con las supuestas maniobras engañosas, y sin que se debatieran en los correspondientes momentos procesales”7. Finalmente dice que acreditada la inconsonancia entre la acusación y la sentencia, no se puede proferir condena alguna. Por lo anterior, solicita a la Corte case el fallo de segunda instancia, y en su lugar se absuelva a su defendido José Ignacio Castañeda Neira, por el punible de fraude procesal, en caso que no prospere el cargo principal.

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA

1. Cargo Principal 1. 1. La prescripción del delito de fraude procesal ha sido objeto de numerosos pronunciamientos de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y siempre se ha tomado en cuenta, para efectos de contabilizar el término prescriptivo, que este delito es de carácter permanente, de manera que han de tenerse en cuenta los efectos que el hecho delictivo produce, así como la lesión que sigue causando al bien jurídico protegido a la administración de justicia.

Sobre la característica de permanencia del delito de Fraude Procesal, la Sala expuso en providencia del 24 de julio de 2003, radicación 21.021: “ (…)

7 Fl. 16 Dda. 7 Cas. 28562 José I. Castañeda Neira “Lo anterior daría a pensar que la acción penal por este delito también habría prescrito por haber transcurrido más de cinco (5) años desde cuando quedó en firme la acusación; sin embargo, no es así, por cuanto la conducta constitutiva de fraude procesal es de carácter permanente y el término prescriptivo sólo comienza a correr a partir de la perpetración del último acto”. No son pocas las ocasiones en que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia8 ha discurrido en torno a los aspectos que inquietan al censor, entre otros, el carácter permanente del reato, los actos de ejecución, el momento consumativo, criterios jurisprudenciales que ha la fecha se han modificado. La Corte Suprema de Justicia, desde antigua jurisprudencia ha sostenido que la conducta que estructura el delito de fraude procesal es de carácter permanente, pues si bien puede iniciarse con un determinado proceder, la inducción en error al servidor público, que es la acción sancionada penalmente, se prolonga en el tiempo, en tanto subsista la potencialidad de que el error siga produciendo efectos en el bien jurídico”. En el presente caso, la conducta calificada como fraude procesal consiste en que lograr que se emitiera la resolución 633 del 19 de diciembre de 1988, proferida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, y mediante la cual le reconoció la pensión al excongresista José Ignacio Castañeda Neira, con fundamento en certificados laborales falsos, con los cuales se acreditó el tiempo

de servicio que supuestamente había prestado a entidades públicas, como Secretario del Concejo Municipal de Jenesano (Boyacá), así como el correspondiente pago. Tales documentos sirvieron para inducir en error a los funcionarios del Fondo de Prestaciones Sociales del Congreso de la República, aunque posteriormente fueran determinados como apócrifos. La tesis del recurrente se apoya en la jurisprudencia casacional del 24/09/2003. Rdo.21021, en la que consideró la Corte que el término prescriptivo por el delito de fraude procesal sólo comienza a correr a partir de la perpetración del último acto, el cual en su criterio se produjo el 19 de diciembre de 1988. Para el casacionista, su defendido consolidó el reconocimiento de su pensión el 19 de diciembre de 1988, día en el cual se surtió la ejecutoria de la resolución del acto administrativo de pensión, y es desde esa fecha que según su criterio debe empezar a contar el lapso de cinco (5) años, como pena máxima a imponer, de conformidad con lo establecido en el artículo 182 del Decreto 100 de 1980, y por consiguiente, la facultad del Estado, frente a la acción penal por el delito de fraude procesal, se extinguió el 19 de diciembre de 1993, y así debió declararlo la Fiscalía, en lugar de proferir resolución de apertura de investigación, y el no hacerlo condujo a la vulneración del debido proceso. Sin embargo, al respecto ha considerado la jurisprudencia de la Corte que el

hecho de que el funcionario oficial víctima del error inducido cumpla determinados actos en desarrollo del procedimiento a que está sujeto, previos al procedimiento 8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Autos, 24017 noviembre de 2005; 20397 noviembre 8 2005; 21054 julio 8 de 2003; 17703, septiembre 2 de 2002, entre otros. 8 Cas. 28562 José I. Castañeda Neira finalísticamente perseguido por el inductor, sólo significa que el error está surtiendo su dañoso efecto, que se completa con la emisión del antedicho pronunciamiento, conformativo del resultado de la acción. Tal es la expresión del delito de fraude procesal, como tipo de conducta permanente, por cuya característica prolonga el tiempo de la acción hasta la producción del resultado. En armonía con tal forma de entendimiento, la Corte ha reiterado el criterio jurisprudencial según el cual "la vulneración al interés jurídico protegido por la norma se prolonga a través del proceso durante el tiempo en que la maniobra engañosa siga produciendo sus efectos sobre el empleado oficial". "De ahí que para los fines de la prescripción de la acción penal el término sólo debe contarse a partir del último acto de inducción en error, o sea desde cuando la ilícita conducta ha dejado de producir sus consecuencias y cese la lesión que por este medio se venía ocasionando a la administración de justicia". Sentencias de octubre 30 de 1996; octubre 4 de 2000 radicado 11210. (Subrayado fuera de texto) En el marco de esta postura reiterada, la Sala de Casación Penal ha

establecido algunos límites para iniciar el conteo del término de prescripción de la acción, cuando se trata de delitos permanentes. Veamos:

3. La Sala, en punto al delito de ejecución permanente, sentó las bases hermenéuticas, en auto del 22 de mayo de 2000 dentro del radicado 13.557 y, en idéntico sentido, en sentencia del 20 de junio de 2005, al reconocer la prescripción de la acción en delitos contra el régimen constitucional; afirmándose allí que "cuando se convoca a juicio al procesado su conducta posterior no podrá ser objeto de análisis ni de reproche en el mismo proceso sino, acaso, en otro diferente… en consecuencia, como con la ejecutoria de la resolución se hace, por así decirlo, un corte de cuentas en el delito permanente que permite valorar el comportamiento ilícito que el procesado realizó por lo menos hasta el cierre de investigación, se debe aceptar como cierto, aunque en veces sea apenas una ficción, que allí cesó el proceder delictivo, y en consecuencia, i) los actos posteriores podrían ser objeto de un proceso distinto; y, ii) a partir de ese momento es viable contabilizar por regla general el término ordinario de prescripción de la acción penal como que, en virtud de la decisión estatal, ha quedado superado ese "último acto" a que se refiere el inciso 2º del artículo 84 del

Código Penal". En consecuencia, enfrentadas las dos tesis, la Corte Suprema de Justicia asume un nuevo criterio en sentencia del cinco (5) de julio de 2007, con ponencia del Magistrado Ponente Doctor Javier Zapata Ortiz. Rdo. 23929 en que considera que

es obvio para la Corporación que “…en el tema de los delitos de ejecución permanente, se produjo una nueva interpretación, la cual consiste en no extender la potencialidad del daño hasta el querer finalístico del infractor, el que confluía en el "último acto"; sino hasta el cierre de investigación y, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación se inicia el término de prescripción de la acción penal , tal y como se viene decidiendo en variados pronunciamientos de idéntica temática. 9 Cas. 28562 José I. Castañeda Neira “4. La accionante solicita aplicación del nuevo y favorable criterio jurídico expuesto por la Sala para los injustos de ejecución permanente, cuando se declaró en varios casos de similar trascendencia, que la acción penal se interrumpe, se repite, ya no desde el último acto con efectos fraudulentos, sino a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación. “La Sala Penal de la Corte, en esta oportunidad reitera y unifica su criterio jurídico respecto al tiempo en que debe iniciarse el término de prescripción de la acción penal para aquellos delitos de conducta permanente, el cual como se interpretaba antes, ya no depende del "último acto" sino desde la ejecutoria de la resolución de acusación. “Desde luego que la jurisprudencia(1) realizó un cambio sustancial y favorable en la interpretación de aquellos punibles de conducta permanente, al establecer un límite en el tiempo para entender que la potestad investigativa en cabeza de la Fiscalía fenece con la ejecutoria del cierre de investigación y en consecuencia, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación se inicia el conteo del término

prescriptivo de la acción penal, en armonía con los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000, por las siguientes razones: “i) El atentado contra la administración de justicia no puede ser indefinible en el tiempo o estar supeditado a un eventual engaño, el cual precisamente se concretó con la puesta en marcha de la acción antijurídica. ii) Era insólito, en algunos casos, que mientras se dictaba sentencia condenatoria por el delito de fraude procesal, aún no se tenía claridad sobre el momento consumativo de dicha infracción, toda vez que para materializarse se requería esperar la ejecución del último acto. (2) iii) El derecho penal colombiano es de acto. iv) La acción penal es prescriptible en Colombia, de acuerdo a los artículos 28 constitucional 83 y siguientes del Código Penal. v) Viene afirmando la Sala que la resolución de acusación es pilar fundamental del proceso al garantizar la unidad temática en sus vertientes fáctica, conceptual y jurídica, con el objeto de limitar en el juicio, cualquier clase de abuso o irregularidad que pudiese presentarse de no existir la imputación formal; resolución que se encuentra inescindiblemente vinculada al cierre de investigación; es por ello que la ejecutoria de la resolución de acusación, marca el sendero cronológico, en los delitos de ejecución permanente, al que la sentencia debe supeditarse en atención al límite prescriptivo de la acción penal. vi) Así mismo, con el cierre de investigación ejecutoriado, para no consolidar la idea de imprescriptibilidad de los punibles de ejecución permanente, se hace necesario sopesar el acto antijurídico hasta ese preciso momento; aceptando

como un hecho cierto que cesó la conducta contra derecho, en punto al delito de fraude procesal. Luego, entonces, a partir de la resolución de acusación debidamente ejecutoriada, es procedente contabilizar el término ordinario de prescripción de la acción penal, por tanto, los actos posteriores podrán ser objeto de un proceso distinto”. 10 Cas. 28562 José I. Castañeda Neira Se concluye de lo trascrito, que la potestad investigativa de la Fiscalía fenece con la clausura de investigación ejecutoriada en los delitos permanentes, y para contabilizar el termino de prescripción, entre otros por el delito de fraude procesal, ha de tenerse como límite la resolución de acusación proferida en contra del procesado, en la cual se fijan los hechos delictivos investigados La fuente doctrinaria de una y otra postura en controversia en el presente caso es la misma, y sólo se distancian en irreconciliable controversia en punto al instante de la consumación del delito de Fraude Procesal: mientras el casacionista sostiene que el último acto del perfeccionamiento del ilícito ocurrió cuando se consiguió la finalidad del engaño con el acto administrativo (19 de diciembre de 1988) y su ejecutoria, porque sólo hasta ese momento intervino el funcionario que lo expidió, los jueces de instancia consideraron que el tipo penal siguió realizándose durante todo el tiempo del cobro irregular de las mesadas por el pensionado, inclusive de las adquiridas como producto de los reajustes obtenidos. En forma clara el artículo 83 del Decreto Ley 100 de 1980 (art.84 de la Ley 599 de

1. establecía que la prescripción de la acción penal empezaría a contarse, para los hechos punibles instantáneos, desde el día de la consumación, y desde la perpetración del último acto tratándose de los delitos permanentes.

Estos últimos punibles que pueden ser tanto los de mera actividad como los de resultado, son aquellos que a diferencia de los delitos instantáne