PGN - INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Daño a la vida de relación

FALLA EN EL SERVICIO-Responsabilidad extracontractual del Estado por daños sufridos por personas retenidas/FALLA EN EL SERVICIO-Jurisprudencia del Consejo de Estado Del certificado de defunción y de la necropsia se tiene como cierto que la muerte de la victima ocurrió el 3 de julio de 2004 (Cfr. fl. 11 C.1), y no el 4 de julio como se indica en los informes del ejército nacional y las declaraciones de los militares involucrados en los hechos, miembros del ejército nacional. Adminículos probatorios que apoyan la versión de otros testigos le restan credibilidad a la versión de los militares. Con fundamento en los antecedentes del occiso, campesino asentado de tiempo atrás en la vereda de donde desapareció, sin antecedentes de militancia política y de quien no se conocía que tuviera armas de fuego, la discrepancia con la prueba técnica que fecha la muerte con anticipación a la que alegan los militares, fecha esta que además es la que señala el registro civil, el Ministerio Público infiere que la versión sobre la retención ilegal previa es cierta y, de contera, habrá de colegirse que la muerte no fue en un enfrentamiento con los militares. En determinados eventos, el Estado asume una obligación específica de protección y seguridad, como consecuencia de la cual se hace responsable de los perjuicios que sufran las personas. Es el caso de los retenidos, quienes por encontrarse en una situación de particular sujeción frente al Estado en razón de la cual ven limitados sus derechos y libertades y la autonomía para responder por su propia integridad, deben gozar del pleno amparo de las autoridades frente a los posibles daños y peligros que los

amenacen. En síntesis, la retención como ejercicio legítimo del poder punitivo del Estado que afecta algunos derechos de las personas, en sí misma no es una actividad que genere responsabilidad patrimonial derivada de los perjuicios consustanciales a la retención misma, dado que esta es una carga que los ciudadanos deben soportar, salvo, claro está, cuando el ejercicio de dicho poder se desborda, v.gr. en los supuestos de retención injusta (arts. 68 ley 270 de 1996 y 414 del C.P.P.). Pero así como el ciudadano debe asumir la carga derivada de la restricción de sus derechos, en la medida en que esa retención es una actividad que redunda en beneficio de la comunidad, el Estado se obliga a garantizarle una eficaz protección y seguridad para lo cual éste goza de posibilidades reales, pues posee también el monopolio de la fuerza y los poderes de coerción que le permiten afrontar tales riesgos. Por consiguiente, mediando la retención, que además era ilegal, la responsabilidad de la demandada se imputa a título objetivo a pesar de mediar una evidente falla en el servicio, razón por la cual debe condenarse a indemnizar los perjuicios ocasionados a los demandantes. PRUEBA TRASLADADA-Jurisprudencia del Consejo de Estado INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Daño a la vida de relación/INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Jurisprudencia del Consejo de Estado En lo que atañe al reconocimiento del perjuicio por el denominado daño a la vida de relación, hay que señalar que por el hecho de la muerte la cónyuge y los hijos se ven

afectados sobremanera en la vida familiar y de pareja, por no contar con las manifestaciones de afecto y cariño de quien desempeñó el roll de padre o compañero sentimental en el caso de la cónyuge, se tiene por acreditado con la prueba testimonial que los demandantes tuvieron que padecer un cambio en sus condiciones de existencia, dejando de contar y disfrutar de dichos actos que se perdieron por causa de la muerte, 2 Expediente No. 38757 que existía armonía familiar y conyugal, lo que aunado a las condiciones de vida por el hecho del desplazamiento permiten inferir la existencia de tal perjuicio, por lo que deberá ser estimado arbitrium iudicis. Este perjuicio extrapatrimonial sucederá, por ejemplo, cuando aquéllos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a éste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Ya reconocidos en el proceso penal/ INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Jurisprudencia del Consejo de Estado Si ya fueron reconocidos en el proceso penal ese importe debe ser descontado o compensado, en lo que corresponda, con la indemnización que se reconozca en el proceso administrativo.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0269/2010

Bogotá D.C. 1 de diciembre de 2010 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente Doctor: ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso 0500 1233 1000 2006 00039 01 (38757)

Acción: Reparación Directa

Actor: Martha Lucía Giraldo Suárez y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional El Ministerio Público, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

3 Expediente No. 38757

1. ANTECEDENTES

1. Martha Lucía Giraldo Suárez quien obra en nombre propio y en representación de los menores Elizabeth Francini y Yimy Danilo Salazar Giraldo; Ángela María y Bibiana Lucía Salazar Giraldo, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación-Ministerio de la Defensa Nacional-Ejército Nacional-, para que se le declare administrativamente responsable por la muerte de Oscar Alonso Salazar Aristizábal, hechos ocurridos el 3 y 4 de julio de 2004 en la vereda San Francisco del municipio de Granada (Antioquia), a quien se capturó de manera ilegal y ejecutó extrajudicialmente.

2. El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones.

Manifestó que la operación “Espartaco misión táctica justicia” fue planeada con base en informaciones recibidas sobre la presencia de un grupo de la novena cuadrilla ONT, FARC que desarrollaba actividades de extorsión, secuestro, boleteo e intimidación a la población civil, que el ejército el 4 de julio de 2004

hacía las 11.30 de la mañana entró en combate dando de baja a un hombre y una mujer sin que sea cierto la captura ilegal ni la ejecución extrajudicial. Adujo la culpa exclusiva de la víctima, presupuesto que conforme a la jurisprudencia requiere un hecho ilícito y culpable de la víctima, extraño y no imputable al ofensor, y un nexo causal entre el hecho de la víctima y el daño. Agregó que la víctima “sin medir las consecuencias de su comportamiento, adoptando una actitud indiferente al cumplimiento de sus deberes como soldado (sic.) incumplió los deberes previstos en los numerales 1, 2 y 3 del Art. 95 de la C.P. exponiéndose ingenua e imprudentemente a un riesgo de incalculables efectos, dando lugar a la producción del daño (…)”. Aludió a lo previsto en el artículo 2357 del C.C. sobre la reducción por la exposición imprudente al daño.(Cfr. fls. 71 a 75 C.1)

3. El a-quo accedió parcialmente a las pretensiones al concluir que el señor Oscar Alonso Salazar Aristizabal no tenía vínculos con movimiento insurgente, que se dedicaba a las labores del campo y que su muerte fue consecuencia de un acto arbitrario por parte de miembros del ejército nacional, quienes lo sacaron de la casa sin que se haya establecido que la muerte se produjo en combate.

Del protocolo de necropsia infirió que la muerte acaeció el 3 de julio, mientras en los informes oficiales se informa que el enfrentamiento armado tuvo lugar el 4 de

4 Expediente No. 38757 julio de 2004, por lo que concluyó que la muerte ocurrió estando en manos del Ejército Nacional. En consecuencia condenó a la demandada al pago de los perjuicios morales en suma equivalente a 100 smlv para cada uno de los demandantes, teniendo a la señora Martha Lucía Giraldo Suárez como tercera damnificada, como quiera que con la partida eclesiástica de matrimonio no tuvo por acreditada la condición de cónyuge, y por perjuicios materiales por lucro cesante la suma de $29’785.112 para la menor Elizabeth Francini Salazar Giraldo, $39’762.189 para Yimi Danilo Salazar Giraldo y por daño emergente la suma de $346.435 a favor de la señora Giraldo Suárez (Cfr. fls. 144 a 172 C.4)

4. Apelaron las partes.

Solicita la demandante el reconocimiento de perjuicios por el daño a la vida de relación en cuanto con la prueba testimonial se acreditó la alteración a las condiciones de existencia, manifestando los declarantes que por el deceso del señor Oscar Alonso Salazar la familia se tuvo que radicar en la ciudad de Medellín lo que los llevó a vivir como desplazados en condiciones excluyentes y adversas, abandonando el proyecto de vida que tenían de vivir en pareja, dejando atrás las relaciones con sus conocidos, perdiendo la oportunidad de continuar gozando de una vida tranquila, sosegada y cómoda (Cfr. fls. 175 a 180 C.4). La demandada adujo que personal adscrito al Batallón No. 4 de artillería del

ejercitó dio de baja al señor Salazar en desarrollo de una operación táctica, que la prueba practicada no fue analizada, que se terminó haciendo por el a-quo una inferencia, desconociendo la calidad de insurgente del occiso conforme al material de guerra decomisado el que fue accionado por la víctima y que la muerte se produjo dada la condición de combatiente al margen de la ley. Agregó que del informe parcial UNDH No. 55 se desprende que no se identificó plenamente a la joven que también pereció en el enfrentamiento. Solicita que se analice la declaración de la señora Martha Lucía Giraldo la que no puede asegurar que quienes retuvieron a su esposo fueron miembros del ejército, que por el sector transitaban varios actores armados, que el testimonio de Luis Felipe Giraldo es testimonio de oídas y que los testimonios rendidos por Carlota Ligia Giraldo Suárez en el proceso penal y en el contencioso son contradictorios, 5 Expediente No. 38757 y que en la declaración del galeno que practicó la necropsia no se advierte de torturas como se había indicado por dos de los declarantes. Manifestó que de no ser admitida la culpa exclusiva de la víctima, el reconocimiento de perjuicios por lucro cesante se efectúe sólo hasta que los menores cumplan 18 años y no 25 pues para ello se debía acreditar que estudiaban (Cfr. fls. 182 a 187 C.4)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El asunto objeto de análisis es determinar si por el hecho de la muerte del señor Oscar Alonso Salazar Aristizabal le cabe responsabilidad administrativa a la

Nación – Ministerio de Defensa, de ser así, se entrará a revisar los cuestionados relacionados con la tasación de la indemnización por lucro cesante y el reconocimiento de perjuicios por el daño a la vida de relación. Sobre los perjuicios morales no existe discrepancia entre los apelantes. 2.1. Caducidad El deceso del señor Salazar Aristizabal tuvo ocurrencia el 3 de julio de 2004 y la demanda se presentó el 27 de septiembre de 2005, es decir dentro de la oportunidad legal prevista para ello (artículo 136 inciso 8 del C.C.A). 2.2. Legitimación Frente a la legitimación en la causa adujo el a-quo que a folio 5 reposa la partida eclesiástica de matrimonio de Oscar Alonso Salazar y Martha Lucía Giraldo (Cfr. fl. 166 C. 4), medio sobre el cual indicó que no es idóneo para acreditar el parentesco, no obstante el Ministerio Público advierte que el documento que obra a folio 5 del cuaderno uno corresponde a copia auténtica del registro civil de matrimonio, registro civil de matrimonio al que también hace referencia el documento que reposa a folio 52 del C.2 y por ello está acreditada la legitimación en la causa de la demandante en su calidad de esposa del occiso y de madre de los menores Elizabeth Franciny (Cfr. fl. 9 C.1) y Yimy Danilo Salazar Giraldo (Cfr. fl. 10 C.1), los que junto con Bibiana Lucía y Ángela María Salazar Giraldo (Cfr. fls. 6 y 7 C.1) son hijos de Oscar Alonso Salazar, por lo que está acreditado el

parentesco y la legitimación en la causa de los demandantes. 6 Expediente No. 38757 2.3. Del daño Del registro civil de defunción se tiene como cierto el hecho de la muerte del señor Oscar Alonso Salazar (Cfr. fl. 51 C.2) 2.4. Del caso concreto 2.4.1. Problema jurídico El debate se centra en determinar si la muerte devino como consecuencia de un enfrentamiento en el que la víctima participaba como miembro de la subversión, o si el deceso se produjo como consecuencia de ejecución extrajudicial luego de su retención. 2.4.2. La investigación del hecho punible fue avocada tanto por la justicia ordinaria como por la penal militar, conflicto de competencias que fue resuelto por el Consejo Superior de la Judicatura dejando el conocimiento a la justicia ordinaria (Cfr. C. 3 y fls. 212 a 216 C.2)) La justicia penal militar, mediante providencia del 18 de noviembre de 2004, del Juzgado 23 de Instrucción Penal Militar, se inhibió de disponer la apertura de investigación al concluir que los miembros del ejército obraron bajo causal eximente de responsabilidad (legítima defensa) decisión que “no hace tránsito a cosa juzgada y que si en el futuro aparece un medio de prueba que desvirtúe el fundamento de esta decisión, se revocará la misma, siempre y cuando la acción penal no se encuentra (sic.) prescrita” (Cfr. fls. 152 a 168 C.2). Investigando los mismos hechos, el Fiscal 36 DH-DIH con providencia del 21 de noviembre de

2005 ordenó continuar con la investigación y decreta pruebas. En providencia de la misma fecha traba colisión de competencias con la jurisdicción penal militar. Mediante providencia del 25 de enero de 2006, el Consejo Superior de la Judicatura desata la colisión de competencias declarando que el conocimiento de la actuación corresponde a la Fiscalía General de la Nación. El ente acusador dispone seguir adelante con la investigación, pero no consta en el expediente cuál es el estado actual o cómo culminó dicha investigación. 2.4.3. De las pruebas sobre las circunstancias de los hechos. Es de señalar que tanto la parte actora (Cfr, fl. 55 C.1) como la demandada (Cfr. fl. 72 C.1) solicitaron que se allegara copia auténtica de la investigación penal, la 7 Expediente No. 38757 que fue ordenada (Cfr. fl. 84 C.1) y allegada en copia auténtica (Cfr. fl. 1 C.2) y por ello se tendrá como prueba trasladada. En sentencia de 20 de febrero de 2008. Radicación: 16.056 (R-0074), la Sección Tercera indicó: “En cuanto al traslado de pruebas, esta Sección ha expresado, en otras ocasiones, que aquellas que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil o que no hubieren sido solicitadas en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen o no hubieren sido practicadas con audiencia de aquélla, no podrán ser valoradas en el primer proceso1. También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de las pruebas recaudadas dentro de otro proceso es solicitado por

ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo, aun cuando hayan sido practicadas sin citación o intervención de alguna de ellas en el proceso original y no hayan sido ratificadas en el contencioso administrativo, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, en el evento de resultar desfavorable a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión2.” (Se subraya). Fueron allegados como medios de prueba los siguientes: a. Respuesta del Comandante del batallón de artillería No.4 sobre el combate ocurrido el 4 de julio de 2004 en la vereda San Francisco del Municipio de Granada (Antioquia) en el cual se relaciona el material decomisado (Cfr. fls. 88 y 89 C.1) b. Respuesta del Comandante de la Cuarta Brigada del Ejército sobre el operativo realizado dentro de la misión táctica “Justicia” (Cfr. fls. 90 a 102 C.1) c. Certificación del Personero del Municipio de Granada (Antioquia) (Cfr. fl. 105 C.1). d. Testimonios de: Carlota Ligia Giraldo Suárez (Cfr. fls. 109 a 111 C.1) y Luis Felipe Giraldo Aristizabal (Cfr. fls. 111 a 113 C.1). e. Copia auténtica de la investigación penal adelantada por la muerte de Oscar Alonso Salazar y Sandra Milena Giraldo García (Cfr. C.2) En esta última actuación obran y se destacan:

Informe del 4 de julio de 2004 de las Fuerzas Militares en el que se consigna: 1 Sentencia de julio 7 de 2005, expediente 20.300. 2 Sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12.789 8 Expediente No. 38757 “.. siendo las 11:30 horas del 04 de julio de 2004, la unidad entra en combate contra un grupo de la novena cuadrilla de las ONT FARC (…) Se sostuvo el combate aproximadamente durante 30 minutos, terminada la acción en el objetivo se efectuó un registro con todas las medidas de seguridad, en el sector del combate; encontrando dos narcoterroristas dados de baja, un hombre y una mujer, pertenecientes a la novena cuadrilla de las ONT FARC” (Cfr. fl. 89 C.2) En respuesta de las fuerzas Militares – Ejecutivo Segundo Comandante Batallón de Artillería No. 4 se consignó que la operación militar Espartaco estaba al mando del ST Jesús Ricardo Yanes Rey y que quienes participaron en operativo y combate del 4 de julio de 2004 fueron:

“CS. ALZATE SILVA CARLOS

C3. VERDECIA MAESTRE OSCAR

SLP. BEDOYA BEDOYA WILSON

SLP. VIDALES GONZALEZ EDGAR

SLP. ROVIRA QUINTO ALIRIO SLP. SUAZA GONZÁLES ALVARO SLP. VANEGAS CESPEDEZ” (Cfr. fl. 245 C.2) Ante la Justicia Penal Militar rinden declaración algunos de los militares que participaron en el operativo, quienes son contestes en referir que la muerte del señor Salazar Aristizabal ocurrió en combate. Así lo refieren en su declaración el

subteniente Jesús Ricardo Yanes Rey (fls. 113 y ss. Cdno 2) y el cabo tercero Oscar Alfonso Verdecía (fls. 123 y ss. Cdno.2) Llama la atención del Ministerio Público que también declara el soldado profesional Rodrigo Antonio Gallego García (fls. 118 y ss, 121 y 122 Cdno 2) militar que no aparece relacionado en la certificación que la misma demandada aporta relacionando los participantes en la operación y el supuesto combate. Una versión completamente diferente de los hechos plantea la señora Martha Lucía Giraldo Suárez esposa de Oscar Alonso Salazar: “… El 02 de julio de 2004 nosotros o sea mi esposo, mi hijo de tres años y yo estabamos (sic.) en la casa donde vivamos (sic.) en la vereda San Francisco, llegaron unas personas armadas y dijeron que iban a requisar la casa, entonces el marido mío les dijo que el que tenía las armas, tenían el poder, ellos cogieron y revolcaron la casa, y le pidieron a él la cédula, habían muchos de esa gente por todos lados en la sala, en la cocina, led (sic.) dijeron que tenían que acompañarlo, cogieron una soga y le (sic.) lo llevaron cogido, se fueron con el y 9 Expediente No. 38757 no volví a saber nada hasta cuando lo encontraron en Cocorná como n.n. (…)” Cfr. fl. 247 C.2) “… PREGUNATADA: (SIC.) Se enteró usted si los días 03 y 04 de julio de 2004 se presentaron combates entre tropas del Ejército Nacional y grupos al margen

de la ley en las veredas San Francisco y la Mesa del Municipio de Granada y Cocorná respectivamente. RESPONDIÓ: Combates en la vereda San Francisco no hubo, el ejército dice que lo mataron en combate y combates no hubo…” Cfr. fl. 248 C.2) Similar declaración rindió en el proceso penal (Cfr. fls. 247 y 248 cdno 2) En el proceso rindió testimonio la señora Carlota Ligia Giraldo Suárez, quien afirma haber visto conducir retenido al señor Salazar Aristizabal: “…Yo se que lo mataron a él Oscar Alonso Salazar Aristizabal, yo se que lo sacaron un día de julio no me acuerdo del año, pero si hace mas o menos tres años, yo no me di cuenta que ese día habían operativos del ejercito, porque ese día no había guerrilla, eso es por allá por la Florida en el municipio de Granada, a él a Oscar lo sacaron de la casa a mediodía, estaba almorzando a él lo sacó el ejercito, los reconocí porque tenían el chaleco del ejercito, entonces yo vivía retiradito de ellos pero vi cuando iban por un potrero y lo llevaban amarrado con unas sogas, del susto yo me encerré, me dio miedo entonces Martha la esposa de Oscar subió a mi casa al rato gritando que se le habían llevado al esposo, y ella estaba con el niño pequeño de dos añitos, y según lo que ella cuenta le empezaron a suqutiar (sic.) la casa y Martha salió corriendo gritando y pidiendo auxilio, el ejercito trataba muy mal la gente por allá, según para ellos todos los que vivíamos allá éramos guerrilla (Cfr. fl. 109 C.1).

En el acta de levantamiento de cadáver llevada a cabo el 6 de julio de 2004 a las 10.45 a.m. se da cuenta de la muerte de un hombre quien pereció por cuatro impactos de arma de fuego (Cfr. fl. 103 C.2), en la necropsia practicada el 6 de julio de 2004 a las 15 horas se relacionan cinco impactos y se adujo que el deceso ocurrió entre 72 y 84 horas de la necropsia (Cfr. fls. 128 a 131 C.2). Del certificado de defunción y de la necropsia se tiene como cierto que la muerte del señor Oscar Alonso Salazar ocurrió el 3 de julio de 2004 (Cfr. fl. 11 C.1), y no el 4 de julio como se indica en los informes del ejército nacional y las declaraciones de los militares involucrados en los hechos, miembros del ejército nacional. Adminículos probatorios que apoyan la versión de las señoras Lucía 10 Expediente No. 38757 Giraldo Suárez y Carlota Ligia Giraldo Suárez y le restan credibilidad a la versión de los militares3. Además, las declaraciones de los vecinos de la región dan cuenta que el señor Oscar Alonso Salazar vivía en la vereda hace varios años y se dedicaba a la agricultura. Así lo afirman Carlota Ligia Giraldo Suárez (Cfr. fl. 110 C.1 y fl. 251 Cdno 2) y Luis Felipe Giraldo Aristizabal (Cfr. fl. 112 C.1 y fl 149 cdno 2). También afirman sobre su vecindad y actividad Carmen Julia García Noreña (Cfr

fl 15 cdno 2) Bertha Aracely Salazar (Cfr fl 253 C.2) Con fundamento en los antecedentes del señor Oscar Alonso Salazar, campesino asentado de tiempo atrás en la vereda de donde desapareció, sin antecedentes de militancia política y de quien no se conocía que tuviera armas de fuego, la discrepancia con la prueba técnica que fecha la muerte con anticipación a la que alegan los militares, fecha esta que además es la que señala el registro civil, el Ministerio Público infiere que la versión sobre la retención ilegal previa es cierta y, de contera, habrá de colegirse que la muerte no fué en un enfrentamiento con los militares. La anterior conclusión se mantiene por las inconsistencias en lo informado por las fuerzas militares, en el informe operacional se relacionó dentro de los resultados operacionales y material de guerra decomisado: un revolver, varios cartuchos, minas y estopines (Cfr. fl. 46 C.2), pero no se da cuenta del radio de comunicaciones que mencionaron los militares en sus declaraciones, el que tampoco aparece relacionado dentro del acta de entrega de material de guerra incautado (Cfr. fl. 112 C.2). Es de anotar como aspecto curioso que el revólver hallado a los presuntos insurgentes no parece un arma en uso, puesto que se encontraba “corroido, carcomido, oxidado” (Cfr. fl. 151 C.2) 2.5 Título de Imputación Sobre el tema de la responsabilidad extracontractual del Estado por daños sufridos por personas retenidas, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 30 de marzo de 2000, expediente 13543, expresó:

3 Esta divergencia motivó al Consejo Superior de la Judicatura para declarar la competencia de la justicia ordinaria: “Otro hecho que llama la atención de la Sala es, que según la versión de los uniformados, el combate en que murieron los presuntos guerrilleros habrá acaecido a las 11.30 de la mañana del día 4 de julio de 2004; sin embargo, las necropsias practicadas a los cadáveres a las 2.30 y 3.00 de la tarde del día 6 de julio concluyen que los decesos se produjeron entre 72 y 84 horas antes (fs.54 a 63), valga decir entre 3 y 3 ½ días antes; esto es, entre las 3 de la mañana y las 3 de la tarde del día 3 de julio de 2004; prueba técnico-científica que controvierte en buena medida la pretendida muerte en combate en las condiciones de tiempo referidas por los uniformados, y que por el contrario, permitiría creer en la veracidad de la versión restante.” (fl. 22 cdno 3) 11 Expediente No. 38757 “En determinados eventos, sin embargo, el Estado asume una obligación específica de protección y seguridad, como consecuencia de la cual se hace responsable de los perjuicios que sufran las personas. Es el caso de los retenidos, quienes por encontrarse en una situación de particular sujeción frente al Estado en razón de la cual ven limitados sus derechos y libertades y la autonomía para responder por su propia integridad, deben gozar del pleno amparo de las autoridades frente a los posibles daños y peligros que los amenacen. Las obligaciones que asumen las autoridades de la República frente a los retenidos son de dos clases: 1) de hacer, esto es, de prever y controlar los

peligros que pueda sufrir una persona retenida desde el momento mismo en que se produce la privación material de la libertad, hasta el momento en que ella es devuelta a la sociedad y 2) de no hacer, referida a la abstención de cualquier conducta que pueda vulnerar o poner en peligro los derechos que no hayan sido limitados con la medida cautelar. En síntesis, la retención como ejercicio legítimo del poder punitivo del Estado que afecta algunos derechos de las personas, en sí misma no es una actividad que genere responsabilidad patrimonial derivada de los perjuicios consustanciales a la retención misma, dado que esta es una carga que los ciudadanos deben soportar, salvo, claro está, cuando el ejercicio de dicho poder se desborda, v.gr. en los supuestos de retención injusta (arts. 68 ley 270 de 1996 y 414 del C.P.P.). Pero así como el ciudadano debe asumir la carga derivada de la restricción de sus derechos, en la medida en que esa retención es una actividad que redunda en beneficio de la comunidad, el Estado se obliga a garantizarle una eficaz protección y seguridad para lo cual éste goza de posibilidades reales, pues posee también el monopolio de la fuerza y los poderes de coerción que le permiten afrontar tales riesgos. En este orden de ideas, considera la Sala que las obligaciones de abstenerse de causar cualquier limitación a los derechos de las personas que no estén comprendidos dentro de la medida cautelar, así como la de prever y controlar cualquier acto que redunde en perjuicio de los retenidos son de resultado, pues la probabilidad de lograr la eficacia en el cumplimiento de la obligación es alta. Lo anterior significa que si el Estado no devuelve al ciudadano en las mismas

condiciones en que lo retuvo, debe responder patrimonialmente por los perjuicios que éste haya sufrido durante el tiempo de la retención, aunque haya puesto en funcionamiento todos los recursos de que dispone para proteger al retenido y evitarle la causación de cualquier daño, salvo que haya intervenido una causa extraña, pues frente al retenido el Estado tiene una obligación con un resultado claramente determinado. Frente a las obligaciones de resultado el deudor responde de manera objetiva y por lo tanto, sólo se exonera si acredita una causa extraña, esto es, fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o el hecho de un tercero. Aunque en las decisiones anteriores relacionadas con la muerte o desaparición de personas retenidas, la Sala ha deducido la responsabilidad del Estado con fundamento en la falla del servicio por haber sido esta evidente en los casos estudiados, ha reconocido, sin embargo, de manera implícita que la 12 Expediente No. 38757 responsabilidad del Estado en estos casos se presume “con la sola demostración de que la víctima no ha sido reintegrada a la sociedad en las mismas condiciones en las que ingresó al lugar de detención”4 y que en estos supuestos la administración solo se exonera de responsabilidad cuando demuestra fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa exclusiva de la víctima5. Por consiguiente, mediando la retención, que además era ilegal, la responsabilidad de la demandada se imputa a título objetivo a pesar de mediar una evidente falla en el servicio, razón por la cual debe condenarse a indemnizar los perjuicios ocasionados a los demandantes. 2.6 Perjuicios 2.6.1. Lucro cesante

El lucro cesante que se reconoció y liquidó a favor de los hijos del causante hasta la edad de los 25 años, de conformidad con en los lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado, razón por la cual es pertinente mantener la condena que se hizo por el Tribunal de primera instancia6. 2.6.2. Daño a la vida de relación. En lo que atañe al reconocimiento del perjuicio por el denominado daño a la vida de relación, hay que señalar que por el hecho de la muerte la cónyuge y los hijos se ven afectados sobremanera en la vida familiar y de pareja, por no contar con las manifestaciones de afecto y cariño de quien desempeñó el roll de padre o compañero sentimental en el caso de la cónyuge, se tiene por acreditado con la prueba testimonial que los demandantes tuvieron que padecer un cambio en sus condiciones de existencia, dejando de contar y disfrutar de dichos actos que se perdieron por causa de la muerte, que existía armonía familiar y conyugal, lo que aunado a las condiciones de vida por el hecho del desplazamiento permiten 4 (pie de página de la cita) Sentencia de noviembre 28 de 1995. Expediente: 8873. 5 (pie de página de la cita) Así lo ha dicho la jurisprudencia de esta sección. Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias de fecha noviembre 4 de 1993, expediente: 8335; julio 25 de 1994, expediente: 8483; marzo 6 de 1996, expediente: 10.795. 6 Sentencia Sección Tercera del Consejo de Estado del 4 de octubre de 2007 expediente 16058: “De igual forma, se modifica

el criterio jurisprudencial que se ten