PGN - INDEMNIZACION DE PERJUICIOS - Se reconocen por la producción de un daño natijurídico

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por falta de intervención oportuna que hubiera podido evitar el resultado IMPUTACIÓN FÁCTICA-Tiene un sustrato material o causal que no se agota solo allí IMPUTACIÓN FÁCTICA-Posición de garante, incremento del riesgo permitido y protección de una norma de cuidado IMPUTACIÓN JURÍDICA-Supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Se reconocen por la ocurrencia de un daño antijurídico RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Desconocimiento de la posición de garante en cumplimiento de deberes RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Cuando permite el aumento del riesgo, desconoce el principio de confianza o no evita su generación RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Falla en el servicio por omisión en el cumplimiento de funciones. Así las cosas el hecho del tercero no exonera a la entidad, porque no fue exclusiva ni excluyente, en tanto que se presentó una evidente falla del servicio por omisión. El incumplimiento de la función de garante en cabeza de la Policía Nacional permitió que se ocasionara un daño a la menor, que por su condición de niña tenía una protección especial1 fuera secuestrada, violada y asesinada DAÑO ANTIJURÍDICO-Por omisión de sus funciones INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Perjuicio de la vida en relación 1 Ver Sentencia C-172/04 y SENTENCIA C-240/09 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co

Expediente No. 40.924 (050012331000 2008 01375) PERJUICIOS MORALES-Se presumen sufridos por los parientes cercanos de la víctima PERJUICIOS MATERIALES-Lucro cesante

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 015 / 2011

Bogotá, D.C., 14 de julio de 2011.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 40.924 (050012331000 2008 01375 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: LUZ DANERY RIVERA JARAMILLO y otros DEMANDADO: Ministerio de Defensa El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 28 de octubre de 2008 (fl. 369 C. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa, Luz Danery Rivera Jaramillo y Didian Román Pérez Landeta, en su nombre y en el de sus hijos menores Marly y Daniel Alexander Pérez Rivera; así como José Joaquín Rivera Valdés, María Virgelina Jaramillo Ángel, Joaquín Emilio, Ana de Jesús, Efrén de Jesús, Nora Luz, Claudia Yaneth, Rogelio y Mary Rosa Rivera Jaramillo; Julio Jaime, Julio Enrique y Jesús Alberto

Pérez Pareja; Dalila Esther, Aureliano y Doris Elizabeth Pérez Landeta,

demandaron a la Nación – Ministerio de defensa Policía Nacional para que se le declarara responsable de los perjuicios sufridos con el secuestro, abuso carnal violento y muerte de la menor (POR SER MENOR DE EDAD SE OMITE EL NOMBRE), a manos del ex agente de la Policía Jhoney Fernando Osorio García, en hechos ocurridos el 28 de octubre de 2006, en área rural del municipio de Guadalupe (Antioquia), por una clara omisión en el deber de garantizar la seguridad y la vida de la menor por parte de los miembros de la Policía Nacional Antioquia, adscritos a la Estación de Policía del Municipio de Guadalupe. Se adujo que Jhoney Fernando Osorio se llevó a la menor Nataly Pérez Rivera a 2 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.924 (050012331000 2008 01375) quien había llamado diciéndole que necesitaba que le hiciera un mandado; que los familiares de la niña avisaron en el Comando de Policía, dos agentes de ellos llegaron la residencia y como se les dijo que la niña tenía 11 años éstos dijeron que estaba grande que sabía lo que hacía y se fueron. El padre y los tíos emprendieron su búsqueda, el padre fue a informar a la Policía del Municipio de Gómez Plata y los tíos siguieron por el cañón que conduce a la vereda La Divisa, allí vieron a Osorio salir de una casa abandonada, donde encontraron a la menor

muerta, en la necropsia se dictaminó que murió por asfixia y que fue violada. El ex agente Osorio era compañero permanente de una prima de la niña y el día anterior en las horas de la tarde, por maltrato a aquélla fue detenido por unos agentes, quienes lo condujeron al Comando sin ponerlo a disposición de alguna autoridad, y lo dejaron en libertad a las 10:00 p.m. 1.2. Contestación de la demanda. (fls. 389 a 391 C 1). La Policía Nacional contestó la demanda de forma extemporánea. 1.3. Fallo de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró responsable a la demandada y la condenó a pagar las siguientes sumas:  Perjuicios morales: a favor de Didian Román Pérez Landeta, Luz Danery Rivera Jaramillo y Marly y Daniel Alexander Pérez Rivera, 120 smlm para cada uno. Y para José Joaquín Rivera Valdés, María Virgelina Jaramillo Ángel, Joaquín Emilio, Ana de Jesús, Efrén de Jesús, Nora Luz, Claudia Yaneth, Rogelio y Mary Rosa Rivera Jaramillo; Julio Jaime, Julio Enrique y Jesús Alberto Pérez Pareja; Dalila Esther, Aureliano y Doris Elizabeth Pérez Landeta, 25 smlm para cada uno.  Perjuicios a la vida de relación: favor de Didian Román Pérez Landeta, Luz Danery Rivera Jaramillo y Marly y Daniel Alexander Pérez Rivera: 30 smlm para cada uno; para José Joaquín Rivera Valdés y María Virgelina Jaramillo Ángel, 20 smlm para cada uno. Y, para los restantes actores,

Joaquín Emilio, Ana de Jesús, Efrén de Jesús, Nora Luz, Claudia Yaneth, Rogelio y Mary Rosa Rivera Jaramillo; Julio Jaime, Julio Enrique y Jesús Alberto Pérez Pareja; Dalila Esther, Aureliano y Doris Elizabeth Pérez, 10 smlm para cada uno.  Perjuicios materiales: lucro cesante. Para Didian Román Pérez Landeta y Luz Danery Rivera Jaramillo, la suma de $16’611.842. Y daño emergente, a favor de Nora Luz Rivera Jaramillo la suma de $2’935.713. A título de medida de justicia restaurativa la condenó a la siguiente obligación de hacer: “1. La Policía del Departamento de Antioquia deberá pedir excusas, en acto público en el Municipio de Guadalupe, Antioquia, dentro del término no mayor a 3 meses a la ejecutoria de esta decisión. Las excusas dirigidas a la familia de la menor y a la comunidad del municipio, connotarán que los hechos lamentables fueron facilitados por la inactividad total, en contra de la Constitución Política y la ley, por cuenta de uniformados de la entidad. Una 3 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.924 (050012331000 2008 01375) vez llevada a cabo la ceremonia, se enviará constancia de su realización a este Tribunal, para que se anexe el correspondiente oficio o certificado al proceso.

2. Así mismo, tendrá el deber de, instruir a los Oficiales de mayor rango de la

Policía de Antioquia, en una jornada académica de un día, quienes posteriormente replicarán a los oficiales y suboficiales subalternos sobre la obligación de aplicar y hacer efectivos en su día a día, los temas de la Convención de los Derechos de los Niños, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer – ‘Convención de Belem o Pará’, y la Ley 971 de 2005, dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de la presente decisión” Señaló que la Policía estaba legitimada porque de acuerdo con la demanda las autoridades no prestaron atención a lo solicitado con relación al desaparecimiento de la menor. Que la entidad incurrió en omisión porque tenían la información para llevar a cabo una adecuada labor para rescatar a la menor, porque les habían indicado por donde se dirigía Osorio, pero permanecieron al margen del problema; desconocieron conscientemente la minoría de edad de la niña y su condición de indefensión, con lo cual también transgredieron la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer, y la ley 971 de 2005 sobre búsqueda y rescate de personas desaparecidas. Se trató de un caso en flagrancia donde la víctima era sujeto de especial protección conforme al art. 44 de la constitución política; la familia y la comunidad le pidió a la policía actuar y ésta hizo caso omiso; si hubiera actuado inmediatamente como se les solicitó y lo contempla la ley no se hubieran desencadenado los hechos

lamentables, la inactividad constituyó la causa que permitió a un desadaptado consumar sus propósitos contra la integridad y la vida de una menor de 10 años. 1.4. Apelación.- (fls. 981 a 985 C. 4) La Policía Nacional alegó que no era posible endilgarle responsabilidad pues estaba frente al hecho de un tercero, porque así lo determinó el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado al condenar a Jhoney Fernando Osorio García por el delito de homicidio agravado y acceso carnal violento de la menor (se omite el nombre por ser menor de edad). Agregó que Osorio no tiene vínculo con la institución y que se rompió el nexo causal, se prestó el servicio policial, los agentes salieron en búsqueda de la menor pero fue infructuosa la búsqueda.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. Consiste en determinar si la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional incurrió en una falla del servicio por omisión y de haber existido, si constituyó la causa eficiente del daño sufrido por la menor (se omite el nombre por ser menor de edad) o si se configuró la causal eximente del hecho exclusiva de un tercero. 2.2. Responsabilidad por omisión. Imputación fáctica y jurídica La SECCIÓN TERCERA, el 18 de febrero de 2010. Radicación número: 2000123-31-000-1997-03529-01(18274), en relación con la responsabilidad por omisión

cuando el Estado actúa como garante, precisó: 4 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co

Expediente No. 40.924 (050012331000 2008 01375) “En el caso concreto, el análisis de imputación desborda el plano de lo material y fáctico para ubicarse en un escenario jurídico y normativo que se traduce, en sí mismo, en un ejercicio de imputación objetiva que permite determinar si el daño es o no atribuible en cabeza de la Policía Nacional, como quiera que los demandantes aducen que existió una omisión por parte de la mencionada institución que configuró una falla del servicio o, eventualmente, un daño especial derivado del rompimiento de las cargas públicas. En otros términos, si bien la execrable muerte del personero municipal Jorge Enrique León fue perpetrada por un grupo de personas que le dispararon en multiplicidad de ocasiones, lo que prima facie, desde el plano material, configuraría una ausencia de imputación respecto del Estado por tratarse del hecho exclusivo de un tercero, lo cierto es que en el mundo del derecho, el estudio de la imputatio facti enseña que ésta no sólo puede ser fáctica, sino también normativa que para el caso, se estructura en la dimensión de la imputación objetiva y de la omisión. Sobre el particular, la Sección ha puntualizado2: “Ahora bien, en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la administración pública en la medida en que ésta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido genérico o lato la imputación es la posibilidad de atribuir un resultado o hecho al obrar de un sujeto. “En materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que

este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar –acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. “No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política3. “(…) 2 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, exp. 17994, M.P. Enrique Gil Botero. 3 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. 5 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co

Expediente No. 40.924 (050012331000 2008 01375) “En consecuencia, la imputación fáctica puede derivarse de la constatación en el plano material de la falta de intervención oportuna que hubiera podido evitar el resultado; en efecto, es en el plano de la omisión donde con mayor claridad se verifica la insuficiencia del dogma causal, motivo por el cual el juez recurre a ingredientes de tipo normativo para determinar cuándo una consecuencia tiene origen en algún tipo de comportamiento y, concretamente, a quién resulta endilgable o reprochable la generación del daño. De lo contrario, la responsabilidad derivada de la omisión no tendría asidero, como quiera que a partir de la inactividad no se deriva nada, es decir, no se modifica el entorno físico; en ese orden de ideas, el derecho de daños ha evolucionado en la construcción de instrumentos normativos y jurídicos que permiten solucionar las insuficiencias del denominado nexo causal importado de las ciencias naturales, para brindar elementos que permitan establecer cuándo un determinado daño es atribuible a la acción u omisión de un determinado sujeto. “En ese orden de ideas, el hecho de analizar la un resultado bajo la perspectiva de ingredientes normativos (v.gr. como la posición de garante), fijados por la ley y la jurisprudencia es lo que permite, con mayor facilidad, establecer la imputación fáctica (atribución material), esto es, se itera, la asignación de un determinado daño en cabeza de un específico sujeto. “En relación con la posibilidad de emplear la posición de garante, como

elemento normativo para la construcción de la imputación fáctica del resultado, la jurisprudencia de la Sala ha señalado: “Por posición de garante debe entenderse aquélla situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho4. “Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley –en sentido material– atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las 4 (pie de página de la cita) “La posición de garante trata de dar una explicación y respuesta teórica y coherente a la cuestión de cuáles son las condiciones que deben darse para que el no impedir la entrada de un resultado sea equiparable a la causación positiva del mismo. Según la opinión que aquí será defendida, sólo se puede alcanzar una solución correcta si su búsqueda se encamina directamente en la sociedad, pero ésta entendida como un sistema constituido por normas, y no si la problemática toma como base conceptos enigmáticos basados en el naturalismo de otrora, pues la teoría de la posición de garante, como aquí entendida, busca solucionar solamente un problema normativo-social, que tiene su fundamento en el concepto de deber jurídico.” Cf. PERDOMO Torres, Jorge Fernando “La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión”, Ed. Universidad Externado de

Colombia, 2001, Pág. 17 a 20. Ver igualmente: LÓPEZ Díaz, Claudia “Introducción a la Imputación Objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia; JAKOBS, Günther “Derecho Penal – Parte General”, Ed. Marcial Pons; ROXIN, Claus “Derecho Penal – Parte General “Fundamentos de la Estructura de la Teoría del Delito”, Ed. Civitas. 6 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.924 (050012331000 2008 01375) derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida.5”6 “(…) (…) En consecuencia, el hecho de que el daño tenga su génesis directa, material y causal en la conducta de un tercero no quiere significar, en principio, que se haya configurado una causa extraña que exonere de responsabilidad a la administración pública, toda vez que aquél puede devenir imputable a esta última si su comportamiento fue relevante y determinante en el desencadenamiento del mismo, bien porque se contribuyó con una acción en la producción (v.gr. con un aumento del riesgo permitido o un desconocimiento del principio de confianza), o si pudiendo evitarlo se abstuvo de enervar su generación, esto último, siempre y cuando se constate en estos eventos que la entidad demandada se encontraba en posición de garante, es decir, que de conformidad con el ordenamiento

jurídico estuviera compelida a evitar el resultado. Por consiguiente, si bien la imputación fáctica tiene un sustrato material o causal, lo cierto es que no se agota allí, ya que dada su vinculación con ingredientes normativos es posible que en sede de su configuración se establezca que un daño en el plano material sea producto de una acción u omisión de un tercero, pero resulte imputable al demandado siempre que se constate la ocurrencia de cualquiera de los siguientes aspectos: i) con fundamento en el ordenamiento jurídico se tenía el deber de impedir la materialización del daño (posición de garante); ii) con su actividad se incrementó el riesgo permitido (creación de un riesgo jurídicamente desaprobado); o iii) se estaba dentro del ámbito de protección de una norma de cuidado. (…) De otro lado, la concreción de la imputación fáctica no supone por sí misma, el surgimiento de la obligación de reparar, ya que se requiere un estudio de segundo nivel, denominado imputación jurídica, escenario en el que el juez determina si además de la atribución en el plano fáctico existe una obligación jurídica de reparar el daño antijurídico; se trata, por ende, de 5 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, exp. 15567. 6 (pie de página de la cita) Ver igualmente: sentencias de 15 de octubre de 2008, exp. 18586, de 20 de febrero de 2008, exp. 16996, de 1º de octubre de 2008, exp. 27268. De igual manera, el Consejo de Estado ha sostenido que los eventos señalados en el Código Penal, como constitutivos

de posición de garante, son igualmente extensivos a la responsabilidad extracontractual del Estado, motivo por el cual son aplicables para definir en qué casos un daño antijurídico es imputable a la organización estatal. Así las cosas, las causales de posición de garante, para efectos de imputar responsabilidad o daños causados, se encuentran contenidas en el artículo 25 del Código Penal (que regula la acción y omisión), y su análisis y aplicación puede ser trasladado a la responsabilidad extracontractual del Estado, con precisas salvedades. Tales circunstancias son las siguientes: “Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.”

7 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.924 (050012331000 2008 01375) un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es

anormal y que parte del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas.” (Negrillas con subrayas fuera del texto) 2.3. Caso concreto 2.3.1. Legitimación en la causa por activa. Con los registros civiles de nacimiento se acreditó que la menor (se omite el nombre por ser menor de edad) era hija de Didian Román Pérez Landeta y Luz Danery Rivera Jaramillo (fl. 595 C. 1); hermana de Marly y Daniel Alexander Pérez Rivera (fls.13 y 14 C. 1); Nieta de José Joaquín Rivera Valdés y María Virgelina Jaramillo Ángel (abuelos maternos fl. 12 C. 1); sobrina de Joaquín Emilio, Ana de Jesús, Efrén de Jesús, Nora Luz, Claudia Yaneth, Rogelio y Mary Rosa Rivera Jaramillo (tíos maternos fls. 12, 16, 18 a 23, 597 C. 1) y de Julio Jaime, Julian Enrique y Jesús Alberto Pérez Pareja; Dalila Esther, Aureliano y Doris Elizabeth Pérez Landeta (tíos paternos fls. 11, 24 a 29; 401, 596 C. 1). Todos los demandantes se encuentran legitimados para accionar. 2.3.2. Legitimación en la causa por pasiva. La Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, está legitimada en razón a que se demanda la declaratoria de responsabilidad generada en la omisión en que incurrieron los miembros de la Policía de la Estación Guadalupe ante el llamado que hicieron los familiares de la menor (se omite el nombre por ser menor de edad) por su desaparición.

2.3.3. De la responsabilidad. Del análisis de los medios de prueba encuentra el Ministerio Público que se acreditó el daño antijurídico y la imputación a la demandada Nación – Ministerio de defensa – Policía Nacional, en tanto que incurrió en una falla del servicio por omisión de las funciones de garante de una menor de edad y por ello está llamada a indemnizar los perjuicios reclamados y reconocidos en primera instancia. 2.3.1. Daño. Con el registro civil de defunción se acreditó que la menor de 10 años (se omite el nombre por ser menor de edad) falleció el 28 de octubre de 2006 (fl. 10 C. 1). En el proceso penal allegado con la demanda (fls. 40 a 302 C. 1), obran las siguientes pruebas: Álbum fotográfico del lugar en que encontraron a la menor, acta de levantamiento de cadáver, protocolo de necropsia, registro de defunción (fls. 91 a 96, 98 C. 1. Ver también fls. 558 a 560 C. 1). 2.3.2. Título de Imputación. 8 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.924 (050012331000 2008 01375) Se estableció en el expediente que, con engaños, Jhoney Fernando Osorio García (ex agente de policía retirado del servicio el 20 de diciembre de 2005 fls.

598 a 752 C. 1) se llevó a la menor de 10 años (se omite el nombre por ser menor de edad), prima de su ex compañera permanente; que cuando la hermanita de aquélla con quien había salido inicialmente regresó a la casa e informó el lugar por el que Osorio llevaba a la menor, los familiares salieron en su búsqueda. La señora Virgelina Jaramillo, abuela, y Marcela Rivera Jaramillo, prima, así como las señoras Luz Arelis González Ochoa y Luz Elena García, solicitaron la colaboración de los agentes de Policía de la Estación de Guadalupe, para encontrar a la menor sin que éstos hubieran actuado para tales efectos, con lo cual permitieron que el delincuente violara y asesinara a la niña (se omite el nombre por ser menor de edad). Si bien es cierto quien cometió los actos delincuenciales fue un tercero ajeno a la demandada, ello no exonera de responsabilidad a la entidad a la que el daño le resulta imputable porque a través de sus agentes omitió el cabal cumplimiento de sus funciones de garante de la vida de la menor, pues una vez tuvo noticia de la desaparición de la niña no actuó debiendo hacerlo, máxime cuando sabía quién se la había llevado y los lugares en que probablemente podría tenerla. Fueron los tíos de la víctima quienes en su búsqueda hallaron el cuerpo de la menor y encontraron y capturaron a Osorio García, entregándolo a los policías en el pueblo. Las afirmaciones precedentes tienen respaldo en los siguientes medios de prueba: a) Se allegó en fotocopia auténtica el proceso penal7 que se adelantó contra

7 El Consejo de Estado -Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2000. Rad. 12648al estudiar el tema de la prueba practicada en proceso diferente, señaló, en relación con los testimonios: “El C.P.C, por su parte, enseña que la prueba trasladada a otro proceso podrá valorarse directamente, sin ninguna otra actuación judicial, siempre y cuando en el proceso primitivo se dé una de estas dos condiciones:  se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce, o  se hubieran practicado con su audiencia (art. 185). Igualmente enseña, que si la prueba trasladada es testimonial y no se da ninguna de aquellas otras dos condiciones, es necesario para su valoración la ratificación de la misma (art. 229 numeral 1º).” Y, respecto de la prueba documental, en el mismo pronunciamiento se dijo: “Esa prueba a diferencia de la testimonial se apreciará y valorará, según el caso. La ley procesal civil enseña que como la prueba documental puede provenir de cualquiera de las partes o de un tercero, y puede ser pública o privada, habrá que tener en cuenta las exigencias legales, en cada caso, para valorarlas. Si la trasladada llena las condiciones de aportación, apreciación y valoración se tendrán en cuenta. En caso contrario no, porque el simple traslado no puede legitimar el estado precario de un medio probatorio. En el caso de aportación debida de prueba documental pública o privada en el proceso penal, y trasladada a éste contencioso administrativo, se apreciará en toda su extensión, porque no fueron tachados dentro de la oportunidad

legal. Al respecto la ley procesal civil, artículo 289 C.P.C, indica que la parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó con ésta; y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia” En sentencia de 21 de febrero de 2002, Rad. Radicación: 05001-23-31-000-1993-0621-01(12789), se dijo: “… esta Sección ha expresado, en otras ocasiones, que, en los eventos en que el traslado de los testimonios rendidos dentro de otro proceso es solicitado por ambas partes, dichas pruebas pueden ser tenidas en cuenta en el proceso 9 PHM Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co Expediente No. 40.924 (050012331000 2008 01375) Jhoney Fernando Osorio García por el delito de Homicidio Agravado, Secuestro y acceso carnal violento de la niña (se omite el nombre por ser menor de edad), en el cual el sindicado se acogió a sentencia anticipada al reconocer su responsabilidad en los hechos (fls. 40 a 302 C. 1; y fls. 387 y 388 C. 1 y dos cuadernos anexos). Las diligencias inician con el Informe sobre homicidio, de 28 de octubre de 2008, suscrito por el Jefe Unidad Investigativa de Policía Judicial de Amalfi, dirigido a la

Fiscalía Seccional de Santa Rosa de Osos. Señala que entre las 09:30 y 10:00 a.m. del 28 de octubre de 2006 fue hallada sin vida la menor (se omite el nombre por ser menor de edad), nacida el 19 de febrero de 1996, y que los señores Juan Guillermo Rivera Jaramillo y Miguel Ángel Rivera Jaramillo capturaron por esos hechos a Jhoney Fernando Osorio García, entregándolo a la estación de Policía de Guadalupe aproximadamente a las 11:50. Se hace referencia a los testimonios de Juan Guillermo Rivera Jaramillo, Miguel Ángel Rivera Jaramillo y de Marcela Meneses Rivera. Testimonios recepcionados el día de los hechos por el Departamento de Policía de Antioquia – Seccional de Policía judicial de Antioquia - la Unidad Investigativa de la Policía Judicial de Amalfi. –Por haber sido recibidos por la entidad demandada pueden ser valorados art. 185 cpc--  Miguel Ángel Rivera Jaramillo. (fls. 46 a 48 C. 1). Afirma que estaba en la casa cuando llegó su sobrina (se omite el nombre por ser menor de edad) a decirle a la mamá que la había llamado Jhoney para que le hiciera un mandado donde Marcela que era su compañera, la mamá no le contesto porque estaba en al baño y la niña salió con la hermanita Marlyn, de 8 años: como a los 15 minutos volvió Marlyn diciendo que Jhoney se había llevado a (se omite el nombre por ser menor de edad) por una manga y le había dicho a ella que se fuera que no la necesitaba; el papá de la niñas

Didian Román Pérez y su mamá Virgelina Jaramillo salieron a buscarla , la señora regresó como a los 7 minutos y dijo que no la habían visto, él salió y se encontró con el papá y se fueron a seguir buscando, por la vereda Los Chorros en una casa les dijeron que no los habían visto, siguieron buscando y cogieron por el cañón que va a la vereda la Divisa, en una casa más adelante le preguntaron a una señora de nombre maría Esther Correa quien les dijo que si los había visto pasar y que la niña iba ll