PGN - INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA - Por indebido agotamiento de la vía gubernativa

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de sanción tributaria INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA-Por indebido agotamiento de la vía gubernativa Sin embargo, insiste el demandante que las resoluciones por medio de las cuales la Administración rechazó los recursos de reconsideración por extemporáneos, fueron expedidas por fuera del término de los diez (10) días que contempla el artículo 167 del Decreto 426 de 2005, en concordancia con el artículo 726 del Estatuto Tributario; razón por la cual estima que la Administración debía proceder al fallo de fondo, toda vez que vencidos los diez (10) días sin haber emitido el auto de inadmisión se entendía admitido el recurso, como lo establece el inciso segundo de las referidas normas. INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA-La interposición extemporánea de los recursos es insaneable Al respecto, considera la Procuraduría Delegada que la aplicación del inciso segundo del artículo 167 del Decreto 426 de 2005, debe estar en concordancia con lo establecido en el artículo 168 Ibídem,(…) Así las cosas, al no ser saneable la interposición extemporánea del recurso de reconsideración, no puede pretender la demandante que por la no expedición del auto que rechazó el recurso, dentro de los 10 días contemplados en el artículo 167 del Decreto 426 de 2005, éste debe tenerse como admitido y decidirse de fondo. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Si el contribuyente incumple alguno de sus requisitos para su interposición debe inadmitirse

RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Si el contribuyente lo interpone de manera ex temporánea debe inadmitirse AUTO INHIBITORIO-No hay lugar a pronunciamiento de fondo RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Si se interpone de manera extemporánea se tiene por no presentado ni agotada vía gubernativa Por lo anterior, en el presente caso, probada se encuentra la presentación extemporánea de los recursos de reconsideración contra las Resoluciones 003 y 004 de 2011, por las cuales la Administración Departamental del Cesar, impuso a la sociedad a BAVARIA S.A. sanción por no declarar, lo que equivale a que los recursos no se presentaron y, por ende, no se agotó la vía gubernativa, requisito indispensable para demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 135 del Código Contencioso Administrativo). Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20463 2 Concepto 119 2014 -273529 Bogotá D.C., 25 de agosto de 2014 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 20001233100020110050201

Radicado: 20463

Asunto: Impuesto al Consumo

Actor: BAVARIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la

Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES El Ministerio Público resume los hechos expuestos por la demandante, así: 1.- Mediante Resoluciones 003 y 004 de 2011, la administración departamental del Cesar, impuso a la sociedad BAVARIA S.A. sanciones por no declarar el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos de productos importados, las cuales fueron objeto de recurso de reconsideración. 2.- El 14 de marzo y el 22 de marzo de 2011, la Administración rechazó por extemporáneos los recursos de reconsideración interpuestos contra las Resoluciones 003 y 004 de 2011, por medio de las Resoluciones 00010 y 00013, respectivamente. 3.- Contra las resoluciones que rechazaron los recursos de reconsideración se interpusieron sendos recursos de reposición, los cuales fueron denegados mediante las Resoluciones 008 de 26 de mayo de 2011 y 009 de 14 de mayo de 2011. 4.- La sociedad BAVARIA S.A., por intermedio de apoderado, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento del Cesar y pidió que se declarara la nulidad de: (i) la Resolución Sanción 004 de 2011 y las

Resoluciones 00013 de 22 de marzo de 2011 y 0008 de 26 de mayo de 2001 que rechazaron el recurso de reconsideración contra la resolución sanción 004; (ii) la Resolución Sanción 003 de 2011 y las Resoluciones 00010 de 14 de marzo de 2011 y 0009 de 14 de mayo de 2011, que rechazan el recurso de reconsideración contra la resolución sanción 003. Expediente 20463 3 Como consecuencia de la nulidad de los actos mencionados, a titulo de restablecimiento del derecho, la sociedad solicitó se declarara que BAVARIA S.A., no está obligada a cancelar las sanciones impuestas en los actos administrativos enunciados en el numeral anterior. Cita el demandante como normas violadas los artículos 6, 29 y 83 de la Constitución Política; 642, 683, 715, 716, 726 y siguientes del Estatuto Tributario Nacional; 66 de la Ley 383 de 1997; 59 de la Ley 788 de 2002; 154, 155, 167 y 188 del Decreto 000426 de 2005 y 199 de la Ley 223 de 1995. 5.- El Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de sentencia proferida el 6 de junio del 2013, declaró de oficio la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa y, en consecuencia, se inhibió para fallar de fondo. La anterior decisión obedeció a las siguientes consideraciones: 5.1.- En relación con la excepción genérica, le corresponde a la Sala en esta oportunidad analizar en primer término si en el asunto bajo examen se configura el

indebido agotamiento de la vía gubernativa, habida consideración que se advierte que los recursos de reconsideración interpuestos en contra de los actos sancionatorios fueron rechazados por extemporáneos y ello puede conducir a un fallo inhibitorio al no haberse satisfecho este requisito. La Ley 788 de 2002 dejó a salvo la facultad de las entidades territoriales de simplificar los procedimientos, a fin de que aplicaran procedimientos tributarios equitativos para los administrados, que sean eficaces para la administración y susceptibles de adecuarse a las connotaciones propias de la materia tributaria a cargo de estas entidades, facultad declarada exequible por la Corte Constitucional.1 Por lo que es claro que el Decreto 426 de 2005 proferido por el Gobernador del Cesar puede presumirse ajustado a la Constitución y a la ley, pues si bien en ellos se reducen términos para agotar determinadas actuaciones, a la luz de la norma y jurisprudencia, el ente territorial se encuentra facultado para el efecto. Ahora bien, tanto en la normativa del orden nacional como local se prevé que el único recurso que procede en contra del acto proferido como conclusión del procedimiento tributario es el de reconsideración, que se torna obligatorio para efectos de agotar la vía gubernativa y sin cuya interposición no es posible acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo2. El Consejo de Estado se ha referido al tema en los siguientes términos: “(…) No basta con la interposición del recurso de reconsideración para que se entienda agotada la vía gubernativa, sino que dicho recurso sea resuelto por

la administración, de manera que, como se indicó, se refiera al tema debatido y no como ocurrió en este caso en el que se inadmitió el recurso por extemporáneo. La decisión de inadmitir el recurso no puede equipararse a la 1 Sentencia C-1114 de 2013 2 Sentencia de 6 de marzo de 2008, C.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, Exp. 15021 Expediente 20463 4 resolución de la inconformidad planteada por el contribuyente. Se concluye que ante la falta de resolución del recurso de reconsideración no puede entenderse agotada la vía gubernativa en debida forma, por lo que el segundo presupuesto de procedibilidad no se cumple, lo que releva del estudio del requisito de caducidad de la acción”.3 5.2.- En el asunto bajo examen se encuentra acreditado que de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Decreto Departamental 426 de 22 de noviembre de 2005, el término para interponer el recurso de reconsideración en tratándose de sanciones es de diez (10) días. De conformidad con las pruebas del proceso, la Sala advierte que para efectos de notificar las resoluciones sancionatorias la Administración departamental acudió al correo certificado – Servientrega, en cuyas guías se aprecia que BAVARIA S.A., recibió el correo el 20 de enero de 2011, entendiéndose así surtidas las notificaciones de las Resoluciones 003 y 004 de 2011 que impusieron las sanciones por no declarar a la demandante. Por lo anterior, BAVARIA S.A., tenía plazo hasta el 3 de febrero de 2011 para

interponer recursos de reconsideración, pero la sociedad los interpuso el 4 de febrero de 2011, por lo que resultaron extemporáneos. Para la Sala, siendo la oportunidad en la presentación del recurso uno de los requisitos legalmente establecidos en el Estatuto Tributario o de Rentas del Departamento del Cesar, al no cumplirse éste, por parte de la actora, era procedente su rechazo, como lo hizo la Administración Departamental mediante las Resoluciones 0010 y 0013 de 2011. Por lo anterior, al existir indebido agotamiento de la vía gubernativa, es claro que la Sala no puede emitir decisión de fondo en esta providencia, por cuanto la presentación del recurso por fuera del término equivale a no haberlo presentado. En consecuencia, partiendo de la premisa que el recurso de reconsideración es de obligatoria interposición para el contribuyente y que en este asunto no se puede entender agotado en debida forma este requisito al tenor de lo previsto en el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo, aspecto que constituye requisito de procedibilidad para acudir ante esta jurisdicción según lo establecido en el artículo 135 Ibídem, resulta procedente emitir fallo inhibitorio. 6.- La sociedad BAVARIA S.A., a través de apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 6 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar y expuso como motivos de inconformidad los siguientes: En la sentencia no se analizaron todas las inconformidades propuestas en la demanda, en relación con la violación de normas enumeradas en dicho texto ya que no se menciona el artículo 167 del Decreto 000426 de 2005, en concordancia

con el artículo 726 del Estatuto Tributario Nacional, disposiciones que fueron violadas por la Administración Departamental. 3 Sentencia de 15 de julio de 2010, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 18218 Expediente 20463 5 De acuerdo con lo previsto en el artículo 167 del Decreto 426 de 2005, los recursos de reconsideración debían inadmitirse dentro de los diez (10) días siguientes a la interposición del mismo, es decir que la Administración Departamental tenía competencia para proferir y notificar el auto inadmisorio hasta el día 18 de febrero de 2011 y de acuerdo con la constancia impuesta a las resoluciones 00013 y 00010 su notificación se realizó el 25 de marzo de 2011, por fuera del término que para tal efecto concede la norma antes citada. El segundo inciso del artículo 167 citado, previene que si no se cumple el término de los diez (10) días que tiene la administración para inadmitir el recurso, éste se entenderá admitido y se procederá al fallo de fondo. El desconocimiento de este mandato legal constituye, por parte del departamento, una verdadera violación al principio constitucional del debido proceso que genera la nulidad de los actos acusados. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de análisis en esta oportunidad, la procedencia de la excepción de inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa, frente a los actos demandados, contenidos en (i) la Resolución Sanción 004 de 2011 y las Resoluciones 00013 de 22 de marzo de 2011 y 0008 de 26 de mayo de 2001 que rechazaron el recurso de reconsideración contra la resolución sanción 004; (ii) la

Resolución Sanción 003 de 2011 y las Resoluciones 00010 de 14 de marzo de 2011 y 0009 de 14 de mayo de 2011, que rechazan el recurso de reconsideración contra la resolución sanción 003, proferidos por la Administración Departamental del Cesar, por medio de los cuales le impuso sanciones por no declarar el impuesto de consumo, a la sociedad BAVARIA S.A. Teniendo en cuenta lo precisado, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir su concepto, refiriéndose a los puntos materia de inconformidad, en los siguientes términos: La sociedad recurrente no se refiere al argumento expuesto por el a quo consistente en el indebido agotamiento de la vía gubernativa por parte de la demandante, en la medida en que los recursos de reconsideración contra las resoluciones sanción fueron interpuestos por fuera del término legal que tenía para hacerlo. Sin embargo, insiste en que las resoluciones por medio de las cuales la Administración rechazó los recursos de reconsideración por extemporáneos, fueron expedidas por fuera del término de los diez (10) días que contempla el artículo 167 del Decreto 426 de 2005, en concordancia con el artículo 726 del Estatuto Tributario; razón por la cual estima que la Administración debía proceder al fallo de fondo, toda vez que vencidos los diez (10) días sin haber emitido el auto de inadmisión se entendía admitido el recurso, como lo establece el inciso segundo de las referidas normas. Al respecto, considera la Procuraduría Delegada que la aplicación del inciso segundo del artículo 167 del Decreto 426 de 2005, debe estar en concordancia

Expediente 20463 6 con lo establecido en el artículo 168 Ibídem, que refiriéndose al recurso contra el auto inadmisorio del recurso de reconsideración, establece: “(…). La omisión de los requisitos de que tratan los literales a) y c) del artículo 163, podrán sanearse dentro del término de interposición. La omisión del requisito señalado en el literal d) del mismo artículo, se entenderá saneada, si dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación del auto inadmisorio, se acredita el pago o acuerdo de pago. La interposición extemporánea no es saneable. (…)”. (negrillas de la Delegada). Así las cosas, al no ser saneable la interposición extemporánea del recurso de reconsideración, no puede pretender la demandante que por la no expedición del auto que rechazó el recurso, dentro de los 10 días contemplados en el artículo 167 del Decreto 426 de 2005, éste debe tenerse como admitido y decidirse de fondo. El Consejo de Estado4 se refirió a la interposición extemporánea del recurso de reconsideración en los siguientes términos: “(…) Los requisitos del recurso de reconsideración están previstos en el artículo 722 del Estatuto Tributario. Si el contribuyente incumple alguno, la Administración debe inadmitir el recurso, mediante auto susceptible de reposición, como se precisó al inicio de estas consideraciones. Dado que la resolución sanción se notificó a la actora el 17 de febrero de 2010, ésta debió interponer el recurso de reconsideración hasta el 17 de abril

del mismo año. Sin embargo, presentó el recurso el 19 de agosto de 201027, esto es, por fuera del término legal, motivo por el cual lo procedente era su inadmisión por extemporáneo, como lo dispuso la DIAN en el Auto 900103 de 2 de septiembre de 2010 y lo confirmó en el Auto 900026 de 1º de octubre de 2010, que decidió la reposición contra el primero. En los anteriores términos, como la presentación extemporánea del recurso de reconsideración tiene el mismo efecto de no haberse interpuesto, no se cumple el presupuesto procesal del agotamiento de la vía gubernativa, que no es subsanable, lo que impide a la Sala pronunciarse de fondo frente a las pretensiones de la demanda en relación con el acto definitivo. En consecuencia, la Sala revoca la sentencia apelada, que accedió a las pretensiones de la actora. En su lugar, se declara inhibida para hacer un pronunciamiento de fondo por falta de agotamiento de la vía gubernativa”. Por lo anterior, en el presente caso, probada se encuentra la presentación extemporánea de los recursos de reconsideración contra las Resoluciones 003 y 004 de 2011, por las cuales la Administración Departamental del Cesar, impuso a la sociedad a BAVARIA S.A. sanción por no declarar, lo que equivale a que los recursos no se presentaron y, por ende, no se agotó la vía gubernativa, requisito indispensable para demandar ante la jurisdicción contencioso administrativa (artículo 135 del Código Contencioso Administrativo). Por lo expuesto, esta Procuraduría Delegada, recomienda a la Honorable Sala confirmar la sentencia de primera instancia.

4 Sentencia de 27 de marzo de 2014, C.P. Dra. Carmen Teresa Briceño de Valencia, Exp. 19713 Expediente 20463 7 Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado