PGN - INHABILIDAD - Debe distinguirse el tipo de falta cometida y la clase de sanción impu

Procurador General DERECHO DE IGUALDAD-Exigencia de ausencia de sanciones para ascenso de oficiales y suboficiales El primer reparo es que vulnera de manera ostensible el derecho a la igualdad, pues para el ascenso de los oficiales de la policía nacional no se exige la ausencia de sanciones en los últimos tres años, como tampoco se lo exige para los suboficiales, salvo para los patrulleros en servicio activo, quienes son los únicos que para ascender a subintendentes deben cumplir esa exigencia. Si un servidor de la policía recibe una sanción en los últimos tres años, ésta sólo impide el ascenso de los patrulleros, pero no es un obstáculo para el ascenso de los demás suboficiales y para los oficiales. La anterior discriminación negativa, en contra de los patrulleros, es injustificada, pues el haber recibido una sanción durante los últimos tres años, no sólo es una circunstancia relevante para su carrera, sino que debería serlo para la carrera de cualquier servidor de la policía, sea oficial o suboficial. No es razonable ni objetivo exigir buena conducta sólo a los patrulleros, uno de los grados menores en la jerarquía de la policía, y no exigirla también a los grados intermedios y, en especial, a los superiores dentro de dicha jerarquía. INHABILIDAD-Debe distinguirse el tipo de falta cometida y la clase de sanción impuesta Una inhabilidad genérica de haber recibido sanciones durante los últimos tres años, no distingue entre la clase de falta cometida y la clase de sanción impuesta. Para efectos del

ascenso es igual que un patrullero sea sancionado por una falta gravísima a que lo sea por una falta grave o leve. Esta generalidad desconoce el principio de proporcionalidad, pues se equiparan situaciones que no son equiparables, al otorgarles el mismo efecto. Otro tanto puede decirse de los títulos de imputación, pues no es lo mismo haber cometido una falta de manera dolosa que haberla cometido de manera culposa. La propia Carta, al establecer inhabilidades, en el artículo 122, tiene en cuenta tanto la clase de sanción como el título de imputación jurídica, circunstancias que desdeña la norma demandada. Además, la expresión “sancionado”, sin mayores precisiones, es vaga e indeterminada, lo que dificulta su interpretación. No se sabe ni la naturaleza o índole de la sanción, ni la autoridad que la impone. CARRERA POLICIAL-Libertad de configuración normativa La carrera policial comporta un régimen especial para su ingreso, ascensos, retiro y permanencia en el servicio, del cual se sigue el reconocimiento y acceso a ciertos derechos. La policía nacional, al tenor del artículo 216 Superior, hace parte de la fuerza pública. En virtud de esta circunstancia se predican respecto de ella ciertos deberes especiales de los ciudadanos y una serie de restricciones para sus miembros, como la de no ser deliberantes, establecida en el artículo 219 Superior. La Carta otorga al legislador un amplio margen de configuración normativa, para regular los derechos de los miembros de la policía nacional y la manera de acceder a ellos, conforme a la naturaleza y a la misión de este cuerpo armado. Procurador General

Concepto 5081 CARRERA POLICIAL-Debe cumplir con condiciones aplicables a todos los regimenes La carrera de la policía nacional es un régimen especial de origen constitucional. Pese a su condición especial, este régimen de carrera debe cumplir una serie de condiciones aplicables a todos los regímenes de carrera, a saber: i) respetar los principios constitucionales relativos a la función pública; ii) acatar de los principios constitucionales de la carrera, en especial los de igualdad y de mérito; iii) acoger el principio de razón suficiente para su implementación; iv) y analizar, de manera previa, las especificidades de la función a cumplir por la entidad y por sus servidores, para su implementación. 2 Procurador General Concepto 5081 Bogotá, D.C. (SELLO: 2 FEB. 2011) Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 4º del parágrafo 4º del artículo 21 del Decreto-Ley 1791 de 2000, “Por el cual se modifican las normas de

carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”.

Actor: JULIAN ARTURO POLO ECHEVERRY.

Magistrado Sustanciador: Dr. HUMBERTO SIERRA

PORTO. Expediente D8345. Concepto 5081. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por el ciudadano JULIAN ARTURO POLO ECHEVERRY en

ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Carta, en la cual solicita declarar la inconstitucionalidad del numeral 4° del parágrafo 4º del artículo 21 del Decreto-Ley 1791 de 2000, cuyo texto es el siguiente: Decreto 1791 DE 2000 (septiembre 14) Diario Oficial No. 44.161 de 14 de septiembre de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”. EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA en uso de las facultades extraordinarias que le confiere la Ley 578 de 2000

DECRETA:

(…)

CAPITULO III.

DE LOS ASCENSOS.

(…) 3 Procurador General Concepto 5081 ARTÍCULO 21. REQUISITOS PARA ASCENSO DE OFICIALES, NIVEL EJECUTIVO Y SUBOFICIALES. Los oficiales, nivel ejecutivo a partir del grado de subintendente y suboficiales de la Policía Nacional, podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior cuando cumplan los siguientes requisitos:

1. Tener el tiempo mínimo de servicio establecido para cada grado.

2. Ser llamado a curso.

3. Adelantar y aprobar los cursos de capacitación establecidos por el Consejo

Superior de Educación Policial.

4. Tener aptitud psicofísica de acuerdo con lo contemplado en las normas sobre Incapacidades e Invalideces.

5. Obtener la clasificación exigida para ascenso.

6. Para oficiales, concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de

Defensa para la Policía Nacional; para nivel ejecutivo y suboficiales, concepto favorable de la Junta de Evaluación y Clasificación.

7. Hasta el grado de Coronel, acreditar un tiempo mínimo de dos (2) años en el respectivo grado, en labores operativas, de investigación, docencia, desempeño de funciones en la Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional, de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la

Policía Nacional.

8. Para el personal que permanezca en el Cuerpo Administrativo, acreditar un curso de actualización profesional en su especialidad, con una duración no inferior a ciento veinte (120) horas.

PARAGRAFO 1. Para ingresar al curso de capacitación para ascenso al grado de Teniente Coronel, los aspirantes que hayan superado la trayectoria profesional deberán someterse previamente a un concurso, de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional. Quien pierda el concurso por dos (2) veces será retirado del servicio activo por incapacidad académica. PARAGRAFO 2. Los cursos para ascenso del nivel ejecutivo y suboficiales se realizarán por convocatoria, según las vacantes existentes en cada grado, de conformidad con las disposiciones que expida la Dirección General de la Policía Nacional. Se exceptúa de lo dispuesto en este parágrafo al personal del nivel ejecutivo y suboficiales que cumpla antigüedad para ascenso hasta el mes de septiembre del año 2001. PARAGRAFO 3. <Parágrafo 3o. modificado por el artículo 1 de la Ley 1168 de

2007. El nuevo texto es el siguiente:> Se exceptúa de lo dispuesto en el numeral 4 de este artículo, el personal que hubiere sido declarado no apto para el servicio operativo como consecuencia de heridas en actos del servicio, en combate, como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o que hubiere sido declarado no apto con reubicación laboral por la Junta Médico Laboral o Tribunal Médico de Revisión Militar y Policía, sin importar la circunstancia en que haya adquirido su disminución de la capacidad laboral, podrá ser ascendido siempre y cuando cumpla con los demás requisitos exigidos y excelente trayectoria profesional, salvo que las lesiones o heridas hayan sido ocasionadas con violación de la Ley o los

Reglamentos. 4 Procurador General Concepto 5081 PARAGRAFO 4. Podrán concursar para ingresar como Subintendente los Patrulleros en servicio activo, previo el lleno de los siguientes requisitos:

1. Solicitud escrita a la Dirección General de la Policía Nacional.

2. Tener la aptitud sicofísica de acuerdo con las normas vigentes.

3. Tener un tiempo mínimo de cinco (5) años de servicio en la Institución como

Patrullero.

4. No haber sido sancionado en los últimos tres (3) años.

5. Concepto favorable de la Junta de Clasificación y Evaluación respectiva.

El personal seleccionado deberá adelantar y aprobar un curso de capacitación cuya duración no será inferior a seis (6) meses. Se exceptúa de lo dispuesto en este parágrafo al personal de patrulleros que a la entrada en vigencia del presente Decreto cumpla antigüedad para

ascenso hasta en el mes de septiembre del año 2001, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos que para el efecto exige la Ley.

1. Planteamientos de la demanda.

El actor considera que la norma demandada vulnera el derecho a la igualdad, pues establece una condición habilitante, para los patrulleros que aspiran a ascender al grado de subintendente, que no se exige a los oficiales ni a los demás suboficiales de la policía para sus respectivos ascensos. Considera que los patrulleros, en tanto suboficiales, están en la misma situación que los comisarios, subcomisarios, intendentes jefes, intendentes y subintendentes, pero sólo a los patrulleros se les exige, para su ascenso, no haber sido sancionados durante los últimos tres años, sin que haya justificación razonable para que la ley haga esta discriminación, pues el comportamiento intachable debe exigirse, primero y con mayor razón, de los servidores que ostentan un rango superior y no sólo de los servidores que tienen un rango inferior.

2. Problema jurídico.

Corresponde establecer si el numeral 4º del parágrafo 4º del artículo 21 del Decreto-Ley 1790 de 2000, en cuanto impone a los patrulleros un requisito habilitante, para el ascenso al grado de subintendente de la policía nacional, contiene una discriminación injustificada que vulnera su derecho de igualdad respecto de los demás policías que aspiran a ascender en la carrera de oficiales y de suboficiales de dicho organismo. 5 Procurador General Concepto 5081

3. Análisis jurídico.

La carrera policial comporta un régimen especial para su ingreso, ascensos,

retiro y permanencia en el servicio, del cual se sigue el reconocimiento y acceso a ciertos derechos. Sobre esta carrera el artículo 218 Superior establece que: La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. La policía nacional, al tenor del artículo 216 Superior, hace parte de la fuerza pública. Así lo reconoce la Corte en la Sentencia C-444 de 1995. En virtud de esta circunstancia se predican respecto de ella ciertos deberes especiales de los ciudadanos y una serie de restricciones para sus miembros, como la de no ser deliberantes, establecida en el artículo 219 Superior. La Carta otorga al legislador un amplio margen de configuración normativa, para regular los derechos de los miembros de la policía nacional y la manera de acceder a ellos, conforme a la naturaleza y a la misión de este cuerpo armado, aspectos sobre los cuales, en la Sentencia C-525 de 19951, la Corte precisa: Como es bien sabido la Policía Nacional por mandato de la Constitución, hace parte de la Fuerza Pública (Art. 216 C.P.), y parte esencial por cuanto como cuerpo armado permanente, aunque de naturaleza civil, tiene como fin primordial "el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz" (Art. 218 C.P.). La función que corresponde cumplir

a este cuerpo es pues de trascendental importancia para el Estado y la sociedad, como que de su accionar depende, por una parte, que los asociados puedan ejercer a plenitud sus derechos y libertades dentro del marco de la Constitución y la ley y, por otra, garantizar la convivencia pacífica dentro del seno de la sociedad colombiana. Es sabido también que toda sociedad civilizada requiere para su pleno desarrollo del soporte de ese trípode institucional conformado por el juez, el maestro y el policía. 1 Ver, además, Sentencia T-552 de 1995. 6 Procurador General Concepto 5081 La carrera de la policía nacional es un régimen especial de origen constitucional. Pese a su condición especial, este régimen de carrera debe cumplir una serie de condiciones aplicables a todos los regímenes de carrera, a saber: i) respetar los principios constitucionales relativos a la función pública; ii) acatar de los principios constitucionales de la carrera, en especial los de igualdad y de mérito; iii) acoger el principio de razón suficiente para su implementación; iv) y analizar, de manera previa, las especificidades de la función a cumplir por la entidad y por sus servidores, para su implementación. Si bien el legislador goza de un amplio margen de discrecionalidad para establecer los regímenes especiales, como es el caso del régimen de carrera de la policía nacional, los principios constitucionales de igualdad y de mérito son límites que deben respetarse en su ejercicio legislativo. La igualdad se manifiesta, entre otras circunstancias, en la existencia de procesos objetivos de selección, de ascenso y de permanencia en el servicio.

La igualdad no se predica sólo respecto de los aspirantes a un cargo o dignidad, sino que se extiende al régimen o sistema de carrera en su integridad. Así lo precisa la Corte en la Sentencia C-901 de 2008, al señalar que: El numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política establece el derecho fundamental de todo ciudadano a participar en condiciones de igualdad en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede, entre otras, tener acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, acogiéndose a las reglas del concurso público y con sujeción a los méritos y calidades propios (C.P. art 125). Esta posibilidad se deriva de la Declaración Universal de los Derechos Humanos que, reconociendo la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley, declara que pueden acceder “a todas las dignidades, todos los puestos o empleos, según su capacidad y sin otra distinción que aquella de sus virtudes y talentos”. De ahí que haya precisado la Corte que el principio de igualdad está en contradicción con cualquier regulación que establezca requisitos ajenos al mérito y capacidad de los participantes, sin suficiente fundamento objetivo o que las pruebas no sean valoradas en forma razonable y proporcional a su importancia, teniendo en cuenta el cargo a proveer, pues con ello se estaría 7 Procurador General Concepto 5081 obstruyendo el derecho a acceder a los cargos públicos en condiciones de igualdad. Por tratarse de la realización efectiva de principios y derechos constitucionales, no le está permitido al Legislador, en consecuencia, diseñar sistemas específicos de carrera y reglas particulares de concurso que

obstruyan la participación igualitaria de los ciudadanos o desconozcan los criterios del mérito. Con independencia del origen constitucional o legal de un régimen de carrera la Corte ha puntualizado: (…)“los presupuestos normativos de los sistemas de concursos de la carrera administrativa estarán acordes con la Constitución: (i) si no se establece una distinción que disponga una regulación para el ascenso en la carrera y otra más restrictiva para el ingreso a la misma; (ii) si no se derivan de las normas que regulan la carrera, condiciones de desigualdad que impidan la determinación objetiva del mérito de cada concursante; (iii) si no se incluyen ítems de evaluación cuya aplicación proceda sólo para algunos concursantes y no para todos; (iv) si no se disponen criterios de selección que evalúen la idoneidad frente a ciertas actividades específicas o técnicas, en condiciones desiguales entre los aspirantes vinculados a la entidad y los no vinculados; (…) Una regulación normativa que genere una situación contraria a cualquiera de los supuestos anteriores es sin duda inconstitucional.” En el caso en estudio, la norma acusada presenta dos reparos desde el punto de vista de su constitucionalidad. El primer reparo es que vulnera de manera ostensible el derecho a la igualdad, pues para el ascenso de los oficiales de la policía nacional no se exige la ausencia de sanciones en los últimos tres años, como tampoco se lo exige para los suboficiales, salvo para los patrulleros en servicio activo, quienes son los únicos que para ascender a subintendentes deben cumplir esa exigencia. Si un servidor de la policía recibe una sanción en los últimos

tres años, ésta sólo impide el ascenso de los patrulleros, pero no es un obstáculo para el ascenso de los demás suboficiales y para los oficiales. La anterior discriminación negativa, en contra de los patrulleros, es injustificada, pues el haber recibido una sanción durante los últimos tres años, no sólo es una circunstancia relevante para su carrera, sino que debería serlo para la carrera de cualquier servidor de la policía, sea oficial o suboficial. No es razonable ni objetivo exigir buena conducta sólo a los patrulleros, uno de los grados menores en la jerarquía de la policía, y no 8 Procurador General Concepto 5081 exigirla también a los grados intermedios y, en especial, a los superiores dentro de dicha jerarquía. El segundo reparo consiste en que una inhabilidad genérica de haber recibido sanciones durante los últimos tres años, no distingue entre la clase de falta cometida y la clase de sanción impuesta. Para efectos del ascenso es igual que un patrullero sea sancionado por una falta gravísima a que lo sea por una falta grave o leve. Esta generalidad desconoce el principio de proporcionalidad, pues se equiparan situaciones que no son equiparables, al otorgarles el mismo efecto. Otro tanto puede decirse de los títulos de imputación, pues no es lo mismo haber cometido una falta de manera dolosa que haberla cometido de manera culposa. La propia Carta, al establecer inhabilidades, en el artículo 122, tiene en cuenta tanto la clase de sanción como el título de imputación jurídica, circunstancias que

desdeña la norma demandada. Además, la expresión “sancionado”, sin mayores precisiones, es vaga e indeterminada, lo que dificulta su interpretación. No se sabe ni la naturaleza o índole de la sanción, ni la autoridad que la impone, por lo cual el concepto “sancionado” no tiene un contenido axiológicamente neutro, como el que exige en este tipo de caso la Corte en la Sentencia C-078 de 2007.

4. Conclusión.

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte declarar INEXEQUIBLE el numeral 4º del paragráfo 4º del artículo 21 del Decreto ley 1791 de 2000. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

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