PGN - INHABILIDAD - Del servidor público por firmar contrato de obra con un particular

INHABILIDAD-Del servidor público por firmar contrato de obra con un particular INHABILIDAD-Circunstancia legal que impide a una persona para designarle un cargo público, o ejerza empleo, encontrándose vinculada al servicio Frente a la consulta lo primero es señalar que la inhabilidad debe ser entendida como aquella circunstancia creada por la Constitución o la Ley que impide o imposibilita que una persona sea elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impide el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentren vinculados al servicio1. En atención a esta definición, es claro que el ejercicio de la profesión de un servidor público no puede ser analizada desde el punto de vista de una inhabilidad, sino que debe obedecer al concepto de incompatibilidad, en el entendido que se trata de una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que debe guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado 1 Instituto de Estudios del Ministerio Público, Inhabilidades e Incompatibilidades para los Cargos de Elección Popular del Nivel Territorial, Ediciones IEMP, 2011 Bogotá D.C., 2 de septiembre de 2013 PAD

C-147-2013

Doctora

DALGY YANETH NUÑEZ VALERO

Funcionaria Oficina de Control Interno Disciplinario

Gobernación de Boyacá Carrera 11 N° 20 – 96

Tunja - Boyacá Ref.: Su consulta del 17 de junio de 2013

Respetada Doctora: En el escrito de la referencia consulta usted sobre la posibilidad que un servidor

público, Arquitecto de Profesión inscrito en carrera administrativa está inhabilitado para firmar un contrato de obra (ampliación de vivienda) a un particular para efectos de reconocimiento y pago de cesantías parcial en la misma entidad pública en la que labora. Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Frente a la consulta lo primero es señalar que la inhabilidad debe ser entendida como aquella circunstancia creada por la Constitución o la Ley que impide o imposibilita que una persona sea elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, impide el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentren vinculados al servicio2. En atención a esta definición, es claro que el ejercicio de la profesión de un servidor público no puede ser analizada desde el punto de vista de una inhabilidad, sino que

debe obedecer al concepto de incompatibilidad, en el entendido que se trata de una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le 2 Instituto de Estudios del Ministerio Público, Inhabilidades e Incompatibilidades para los Cargos de Elección Popular del Nivel Territorial, Ediciones IEMP, 2011 Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que debe guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado.3 Es así, que revisados antecedentes normativos, no encuentra este despacho ninguna disposición en estas condiciones, debiéndose aclarar que esta figura jurídica, que da un requerimiento negativo al servidor público, debe ser entendida de manera restrictiva, razón por la cual si no existe norma expresa sobre el tema, no puede haber aplicaciones analógicas. Es así como acudiendo a la Ley 435 de 1998, que reglamenta el ejercicio de la profesión de Arquitecto, en las incompatibilidades registradas en el artículo 22, no vislumbra alguna causal que impida que una persona de profesión Arquitecto, pueda celebrar contratos con particulares en ejercicio de su profesión.

La norma en cuestión señala: “ARTICULO 22. <DE LAS FALTAS AL REGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES>. Incurrirán en falta al régimen a que se refiere el presente capítulo:” “a) Los profesionales que actúen simultáneamente como representantes técnicos o asesores de más de una empresa que desarrolle idénticas actividades y en un mismo tema, sin expreso consentimiento y autorización de las mismas para tal actuación; b) El profesional que en ejercicio de sus actividades públicas o privadas, hubiese intervenido en determinado asunto, no podrá luego actuar o asesorar directa o indirectamente a la parte contraria en la misma cuestión; c) El profesional no debe intervenir como perito o anexar en cuestiones que le comprendan las inhabilidades e incompatibilidades generales de la ley.” “PARAGRAFO. En las licitaciones y en lo atinente a sus relaciones contractuales, los profesionales estarán sujetos a las incompatibilidades establecidas en la legislación vigente”.

A esto hay que añadir, si embargo, que el cumplimiento de las funciones públicas se sujetan a una serie de deberes que no pueden verse afectados por el ejercicio particular de la profesión del servidor público, como lo establece el artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que predica: “11. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales”. En resumen, no existe ningún tipo de incompatibilidad en que una persona en el ejercicio de su profesión como Arquitecto firme un contrato con particulares, pese a 3 Ibídem

Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co su calidad de servidor público, siempre y cuando esto no afecte o influya en el cumplimiento de cada deber funcional a su cargo. En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-147-2013

OYTC Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co