PGN - INHABILIDAD - Procedimiento que se debe adoptar cuando sobrevenga ésta por causa de

INHABILIDAD-Procedimiento que se debe adoptar cuando sobrevenga por causa de un fallo fiscal RESPONSABILIDAD FISCAL-Obedece a una conducta dolosa o culposa y la inhabilidad sobreviniente es causa para desvincular al funcionario del cargo inmediatamente Es decir, siempre que se presente una declaratoria de responsabilidad fiscal esta obedece a una conducta dolosa o culposa y la inhabilidad sobreviniente daría lugar a que la persona responsable sea desvinculada inmediatamente, esto sin perjuicio a la aplicación del parágrafo 1° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002,que determina que quienes hayan sido declarados responsables fiscalmente harán cesar la inhabilidad cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. ACTO ADMINISTRATIVO-En caso que cese la causal de inhabilidad no sería posible la desvinculación Es decir, siempre que se presente una declaratoria de responsabilidad fiscal esta obedece a una conducta dolosa o culposa y la inhabilidad sobreviniente daría lugar a que la persona responsable sea desvinculada inmediatamente, esto sin perjuicio a la aplicación del parágrafo 1° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002,que determina que quienes hayan sido declarados responsables fiscalmente harán cesar la inhabilidad cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. Bogotá D.C., 23 de julio de 2014

PAD

C-055-2014

Doctor

EDWIN JAVIER GALVIS ACEVEDO

Coordinador Area Control Disciplinario Interno Instituto Nacional de Vías Carrera 59 N° 26 – 60 CAN Ciudad Ref.: Su consulta del 24 de febrero de 2014

Respetado Doctor: Acuso el recibo de su consulta respecto del procedimiento que debe adoptar la entidad en los casos en que se presente una inhabilidad sobreviniente por causa de un fallo de tipo fiscal.

Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9º numeral 4 del Decreto 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares. Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Para efectos de responder su interrogante lo procedente es acudir a lo que se dijo en tema relacionado en la consulta C-307 de 2012: “La forma en que se configura la inhabilidad le da el carácter de sobreviniente, motivo por el cual lo correcto es que se de aplicación de la formula contemplada en el artículo 6° de la ley 190 de 1995 para estos eventos, que determina: “Artículo 6º.- En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o

posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 2 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. Sí dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar.” Entonces, una vez ejecutoriadas las sanciones disciplinarias que estructuraron la inhabilidad, y que hacen tránsito a cosa juzgada, sin que sobre ellas pese un pronunciamiento de la jurisdicción contenciosa administrativa revocándolas, debe procederse al retiro del funcionario, pues sobre él recae una inhabilidad sobreviniente que le impide continuar en el ejercicio del cargo que ocupa o de cualquier otro que implique función pública. Esta situación conlleva a que se pierdan los derechos de carrera administrativa y por ende la separación del cargo, al presentarse una situación de tipo legal, conforme lo admite el artículo 41, literal (n, de la ley 909 de 2004, sin que en estos eventos guarde alguna relevancia si estaba o no inscrito en el Registro Público de Carrera Administrativa. Este acontecimiento no deja duda sobre la vacancia definitiva del cargo, pues sería ilógico que si el servidor público es retirado por disposición legal, al momento en que se cumpla el término inhabilidad se reincorpore al cargo, porque se desnaturalizaría la figura de la inhabilidad, asemejándola a los

efectos de una suspensión temporal, siendo esto contrario a la intención del legislador, quien expresó de manera tajante que debe ser retirado del cargo, por existir circunstancias personales que impiden que siguiera vinculado. Por otra parte, en atención al contenido de la sentencia C-038 de 1996, es prudente advertir que en los casos en que la inhabilidad sobrevenga por causas imputables a título de dolo o culpa la desvinculación es inmediata. “Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa a posesionarlo. Si en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o al funcionario, y siempre que éstos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad, y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertidos sus principios medulares.” Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 3 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co En el caso de la responsabilidad fiscal esta declaración siempre se presentará

por una conducta dolosa o culposa, pues en estos términos lo sugiere el artículo 5° de la Ley 610 de 2000, al señalar: “Artículo 5°. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.” Es decir, siempre que se presente una declaratoria de responsabilidad fiscal esta obedece a una conducta dolosa o culposa y la inhabilidad sobreviniente daría lugar a que la persona responsable sea desvinculada inmediatamente, esto sin perjuicio a la aplicación del parágrafo 1° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002,que determina que quienes hayan sido declarados responsables fiscalmente harán cesar la inhabilidad cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. Es así que este despacho considera que si bien el trámite que debe seguirse ante el surgimiento de la inhabilidad sobreviniente es el que contempla el artículo 6° de la Ley 190 de 1995, este no aplica para los eventos de declaratoria de responsabilidad fiscal. Sin embargo, si al momento en que la entidad en la que esté vinculado el sancionado expide acto administrativo de desvinculación, que debe ser inmediato, ya ha cesado la causal de inhabilidad, no sería posible la desvinculación. En estos términos dejamos rendido el concepto y precisamos que éste sólo

constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5° de la Ley 153 de 1887 y 28 de la ley 1437 de 2011. Atentamente,

CARLOS ENRIQUE VALDIVIESO JIMÉNEZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios

C-055-2014

OYTC Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios 4 Carrera 5 N° 15-80 piso 23 PBX 5878750 Ext. 12309 www.procuraduria.gov.co