PGN - INHABILIDAD DE ALCALDE - Haber sido condenado en cualquier tiempo por la comisión de

Bogotá, D.C., 19 de Septiembre de 2007 PAD

C-193-07

Doctor

JORGE MARINO BERNAL VALLEJO

Personero Municipal Casablanca (Tolima) Ref: Su oficio PMC 328de fecha 30 de junio de 2007, recibido en esta dependencia el 8 de agosto de dicho año, y radicado en este organismo de control con el n.° 173805.

Doctor Bernal: A través de su oficio reitera que se le dé contestación al contenido de su Oficio PMC 147-2007, de 16 de marzo del año en curso, sobre si un ciudadano puede aspirar a ser elegido alcalde municipal, habiendo sido condenado a pena principal de prisión de dos años, y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, no obstante a la fecha haber transcurrido esos dos años?

Ante todo, se advierte que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Circular número 038 de 13 de septiembre de 2001, proferida por señor Procurador General de la Nación, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios, por lo tanto, las respuestas en estos casos se deben limitar a suministrar elementos 1 de juicio de carácter general que sirvan para ilustrar el tema que interesa al peticionario. En las condiciones descritas será atendida su solicitud. En primer lugar, vale la pena aclarar que, al consultarse por esta dependencia sobre el oficio al que usted alude en su escrito, se encontró que éste no fue

recibido por ningún servidor, ni le fue asignado número de radicación, por lo tanto, no se emitió la respuesta a la consulta elevada en el mes de marzo del presente año. En cuanto a su interrogante sobre si “¿Puede un ciudadano aspirar a ser elegido alcalde municipal habiendo sido condenado a pena principal de prisión de dos años y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, no obstante a la fecha haber transcurrido esos dos años?” Para dar respuesta a su interrogante, es preciso tener en cuenta que en materia de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses, consagra la Ley 734 de 2002, que se entienden incorporadas las que señala la Constitución y la ley. Igualmente, debe atenderse lo dispuesto en la Ley 136 de 1994, y las normas que la modifican, por la cual se dictaron normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios. En lo que respecta a las calidades para ser elegido alcalde, el artículo 86 ídem, establece que “se requiere ser ciudadano colombiano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana 2 durante un año (1) anterior a la fecha de la inscripción o durante un período de tres (3) años consecutivos en cualquier época”. El artículo 95 de dicha ley, fue modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, por medio de la cual se reformó parcialmente la Ley 136 de 1994 y se dictaron otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y en cuanto a las inhabilidades para ser alcalde municipal o distrital, señaló que no podrá ser

inscrito como candidato, ni elegido, ni designado: “1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. (Subraya la dependencia).

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empelado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el 3 respectivo municipio. Así, mismo, quien dentro del año anterior a la elección, haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

4. Derogado por el artículo 96 de la Ley 617/00. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de

consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio.

5. Haber desempeñado el cargo de contralor o personero del respectivo municipio en un período de doce (12) meses antes de la fecha de la elección”.

Asimismo, el artículo 38 de la Ley 734 de 2002, consagra que constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: “1. Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate por delito político. 4 El inciso 5° de la Carta, fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2004, art.1, que consagra: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado.

Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño” (Subraya el despacho). 2. “Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción.

3. Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de ésta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma”.

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

Parágrafo 1. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago, o si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. 5 Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de la

responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Parágrafo 2°. Para los fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1 de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión al patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público. Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado”. En conclusión, la norma especial que aplica para los casos de inhabilidades para inscribirse, elegirse un alcalde o designarse como tal, es la contemplada en el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, y la lectura del numeral 1, se concreta a la inhabilidad que existe para serlo, cuando un juez de la República en materia penal, haya proferido una condena a pena privativa de la libertad, salvo por delitos políticos o culposos.

6 Por lo tanto, debe examinarse, para evitar la incursión en esa inhabilidad, que la condena no obedezca a la comisión de delitos a título de dolo, puesto que, tal inhabilidad lo cobijaría y no podría ser mandatario municipal, dado el alcance preciso de la norma en comento. En cuanto a su interrogante sobre el tercer inciso del artículo 28 de la Carta Política, que consagra que “En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”, es necesario, tener en cuenta que, lo que se pretende salvaguardar, es la libertad personal; pero atendiendo ciertos parámetros que el legislador, en materia de inhabilidades impone frente a la comisión de conductas que contrarían el ordenamiento, las que no pueden ser eternas, dependiendo de que se cometan a título de dolo o de culpa. A manera de ilustración, en sentencia C-064 de 4 de febrero de 2003, proferida por la Corte Constitucional, se aclara bastante el tema, puesto que, cuando el servidor público se le condene por delitos contra el patrimonio del Estado, va a quedar inhabilitado para el desempeño de funciones públicas (artículo 122).

Manifestó la Corte: “Cuando el inciso final del artículo 122 de la Carta Fundamental dispone que el ‘servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado para el desempeño de funciones’, no estableció una cláusula general que atribuya idénticas consecuencia a las conductas culposas y dolosas, y es así porque de acuerdo con una interpretación sistemática de las disposiciones

constitucionales en materia de inhabilidades es razonable sostener que dichas 7 disposiciones otorgan y permiten dar un tratamiento diversos a esas conductas, luego no puede reprochársele al Legislador el criterio de distinción utilizado por el propio Constituyente para regular los mencionados comportamientos delictivos”. Ahora bien, la inhabilidad de que trata la disposición constitucional citada es perpetua, lo que quiere decir que el servidor público que se coloque en el supuesto para imponerla no podrá en el futuro desempeñar funciones públicas, sin forma de rehabilitación alguna como forma de protección efectiva del patrimonio estatal. (…) (…) una interpretación sistemática de la Constitución otorga un tratamiento disímil a estas conductas, por tanto, no es válido sostener que el artículo 122 de la Carta atribuyó la misma consecuencia a esas conductas, pues como quedó establecido, hay un tratamiento constitucional y legal más favorable para los delitos culposos. Por tanto, no todo delito contra el patrimonio del Estado puede generar la inhabilidad prevista en su último inciso, puesto que los delitos culposos no pueden originar la inhabilidad permanente en él establecida. Ello no significa que los delitos culposos contra el patrimonio del Estado no generen inhabilidad, porque el legislador dentro del marco de la política criminal del Estado puede atribuírsela, como de hecho sucede cuando dosifica las penas, así encontramos, entre otros delitos, que el peculado por apropiación, regulado por el artículo 397 del actual Código Penal, tiene previsto pena principal prisión de seis (6) a quince (15) años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. En consecuencia los delitos culposos

contra el patrimonio del Estado cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones pueden acarrear inhabilidades, pero no perennes o perpetuas sino 8 las contempladas en la ley, con fundamento en la libertad de configuración del Legislador consagrada en los artículos 114 y 150 Superiores”. En tales circunstancias, se colige que cuando se trate de delitos culposos debe establecerse el mínimo del tiempo de inhabilidad y como lo expuso la Corte, en esa misma sentencia “El legislador ya tiene establecidas inhabilidades temporales para ciertos delitos culposos; por ejemplo, el artículo 400 del Código Penal que tipifica el peculado culposo tiene una inhabilidad. El legislador podrá en el futuro modificarla, para este o u otros delitos culposos”. (Subraya la dependencia). La anterior transcripción, con el propósito de indicarle que el certificado de antecedentes disciplinarios expedido por este organismo de control, registra las sanciones penales, disciplinarias, las inhabilidades que se deriven de las relaciones contractuales con el Estado, fallos con responsabilidad fiscal, decisiones de pérdida de investidura y de las condenas proferidas contra servidores, ex servidores públicos y particulares que desempeñen funciones públicas en ejercicio de la acción de repetición o llamamiento en garantía, tal como lo consagra el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, documento idóneo para demostrar con plena credibilidad si el aspirante a un cargo, de elección popular o a uno público, se encuentra o no inhabilitado. Y dependiendo, del certificado que se requiera, de carácter general o especial, aparecerán, en el primero, las anotaciones de providencias ejecutoriadas dentro

de los 5 años anteriores a su expedición; así como también aquellas sanciones o inhabilidades que se encuentren vigentes en el momento y, en el segundo, todas las anotaciones que figuren en el registro, en el supuesto que se trate de un 9 nombramiento o posesión en cargos que exijan para su desempeño ausencia de antecedentes. Finalmente, se le reitera, lo expresado inicialmente al entrar a responder su consulta, en el sentido de que, consagra la Ley 734 de 2002, que se entienden incorporadas las que señala la Constitución y la ley, lo que permite aclararle que no hay razón, para entender que las normas que regulan las inhabilidades, se excluyen; todo lo contrario, el examen debe ser integral y complementario, más no excluyente, alcance que dio la misma ley disciplinaria. En este orden de ideas, y con base en la normatividad referida, podrá ilustrarse sobre las causales de inhabilidad existentes, para ser inscrito o elegido alcalde municipal, que le impedirían en caso de incurrir en alguna de ellas, aspirar a tal investidura. La presente respuesta constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5º de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Atentamente,

MARÍA LEONOR RUEDA RUEDA

Procuradora Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-193

MLRR/MCVA

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