PGN - INHABILIDAD DE CONCEJAL - Es diferente inscripción y elección de posesión

INVESTIGACION DISCIPLINARIA-Condiciones para su apertura Terminada la indagación preliminar, se procede a evaluar la misma para determinar si se conjugan los elementos para proveer apertura de investigación disciplinaria o lo procedente es disponer el archivo de las diligencias. El artículo 152 de la Ley 734 de 2002, consagra la procedencia de iniciar la investigación disciplinaria y condiciona la existencia de dos elementos a saber: a.- Determinación de la falta b.- Determinación del posible autor o autores. Cuando no se cumple alguno de los requisitos señalados, las normas procesales contemplan la figura de la terminación de la investigación, y el consecuente archivo de las diligencias. INHABILIDAD-Definición/INHABILIDAD-Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Las inhabilidades se han definido como aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos. INHABILIDAD DE CONCEJAL-Por celebración de contratos en interés propio El numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, modificatorio del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, refiere, entre otras causas, que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital quien dentro del año anterior a la elección haya

intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. De lo anterior se extrae, que para estar incurso en una causal de inhabilidad se requiere de cuatro elementos básicos; (i) la existencia de un contrato con entidades públicas de cualquier nivel; (ii) que sea en interés propio o de terceros; (iii) que deba ejecutarse o cumplirse en el mismo distrito o municipio y (iv) que el contrato hubiera sido celebrado dentro del año anterior a la elección como concejal. INHABILIDAD DE CONCEJAL-Es diferente inscripción y elección de posesión Debe recordarse que el artículo 40 señala las causales de inhabilidades para los concejales con ocasión de la inscripción y la elección, mas no con la posesión, y menos aún, como consecuencia de una designación. El contrato que el disciplinado realizó lo hizo el 23 de septiembre de 2009, por el término de un mes y de conformidad con la ley 617 de 2000, la inhabilidad deviene de la celebración de contratos dentro del año anterior a la elección como concejal, precisándose que el investigado fue posesionado como consecuencia de un falta absoluta del titular, como segundo en la lista de aspirantes del año 2007 para el periodo 2008-2011 Por tanto, considera el Despacho no se incurrió en ningún tipo de falta disciplinaría, pues al momento de inscribirse el investigado y ser elegido como segundo en la lista para ser parte del concejo del municipio de San Vicente del Caguán, no existía ninguna inhabilidad, como lo exige lo norma. Procuraduría Regional del Caquetá

Carrera 9 No 9-65 Barrio El Prado – Teléfono 4352010

Dependencia : PROCURADURÍA REGIONAL DEL CAQUETÁ Radicación : IUS 2010-283859

Disciplinado : NORBERTO CLAVIJO Cargo y Entidad : Concejal de San Vicente del Caguan Caquetá Signatario : ORDUBEY TEJADA Fecha queja : 18 de Agosto de 2010

Fecha de Hechos : 8 de Agosto de 2010

Asunto : Auto de terminación de proceso disciplinario y archivo definitivo (Artículo 73 y 164 de la Ley 734 de 2002).

Florencia, 17 de Noviembre de 2010 Entra el despacho a resolver de conformidad con las diligencias adelantadas en la etapa de INDAGACIÓN PRELIMINAR contra NORBERTO CLAVIJO CUELLAR, en su calidad de concejal del municipio de San Vicente del Caguán, si incurrió en falta disciplinaria que amerite abrir investigación disciplinaria. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Inicia la presente investigación disciplinaria, mediante oficio signado por el señor ORDUBEY TEJADA, mediante el cual pone en conocimiento, la posible irregularidad en que pudo incurrir el Concejal NORBERTO CLAVIJO CUELLAR, al dar posesión como Concejal al señor JAINOBER OSORIO, el cual presuntamente se encontraba inhabilitado para ejercer el cargo por tener contrato de prestación de servicios con el Municipio de San Vicente del Caguan. Con fundamento en lo anterior la Procuraduría Regional, mediante Auto calendado 23 de Septiembre de 2009, ordenó abrir Indagación Preliminar contra JOSÉ

GREGORIO LEÓN RUEDA, en su calidad de Alcalde del Municipio de Valparaíso Caquetá, con la finalidad de verificar la ocurrencia de los hechos, determinar si son constitutivos de falta disciplinaría, identificar e individualizar al servidor público presuntamente comprometido y establecer si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad. CONSIDERACIONES Terminada la indagación preliminar, se procede a evaluar la misma para determinar si se conjugan los elementos para proveer apertura de investigación disciplinaria o lo procedente es disponer el archivo de las diligencias. El artículo 152 de la Ley 734 de 2002, consagra la procedencia de iniciar la investigación disciplinaria y condiciona la existencia de dos elementos a saber: a.- Determinación de la falta b.- Determinación del posible autor o autores. El artículo 23 del estatuto disciplinario determina el concepto de falta y como tal Procuraduría Regional del Caquetá Carrera 9 No 9-65 Barrio El Prado – Teléfono 4352010 señala: “... La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimento y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento”. El asunto tratado es de competencia de esta Regional de conformidad con el

artículo 75 del Decreto 262 de 2000. Para tal efecto, impera apreciar los medios de prueba en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, según lo establece el artículo 141 del citado ordenamiento. Cuando no se cumple alguno de los requisitos señalados, las normas procesales contemplan la figura de la terminación de la investigación, y el consecuente archivo de las diligencias. En el presente caso, se analizarán por parte del Despacho los elementos de prueba de la investigación disciplinaria, con el fin de establecer la decisión a tomar. Con base en la información obtenida en la indagación preliminar, logró establecer este Despacho que la conducta que podría ser reprochada deviene de la presunta irregularidad por parte del señor NOBERTO CLAVIJO CUELLAR, en su calidad de Primer Vicepresidente del Concejo de San Vicente del Caguan Caquetá, al dar posesión al señor JAINOBER OSORIO, como Concejal, en la vacante dejada por el quejoso, al encontrarse inhabilitado para ejercer dicho cargo por existir un contrato de prestación de servicios entre el señor OSORIO y la administración Municipal. Se allegó al expediente el contrato de prestación de servicios No. 297, cuyo objeto es la prestación de servicios de apoyo a la gestión – encuestador rural disperso, suscrito entre la Administración municipal de San Vicente del Caguan y el señor JAINOBER OSORIO, el 23 de septiembre de 2009, por el término de un mes. Acta No. 078 del 8 de agosto de 2010, del concejo municipal de San Vicente del Caguán Caquetá, donde se plasma la posesión y toma de juramento al señor

JAINOBER OSORIO, como concejal de ese municipio, en reemplazo del concejal ORDUBEY TEJADA, posesión realizada por el Primer Vicepresidente NORBERTO

CLAVIJO.

En diligencia de versión libre y espontánea, el señor NORBERTO CLAVIJO, adujo que el señor JAINOBER OSORIO no se encontraba inhabilitado, por cuanto al momento de inscribirse no tenía ninguna clase de contratos, y la ley dice que no se podrá contratar con el municipio o con el Estado, un año antes de la elección para las corporaciones públicas y como ya había pasado más de veintiocho casi como treinta (sic) meses, no estaba inhabilitado. Agrega que de conformidad con la ley 136 artículo 56 cuando un concejal lo cobija una medida de aseguramiento o interdicción judicial, se debe declarar la vacancia absoluta o temporal, lo cual hizo mediante Resolución emanada de la Mesa Directiva, declarando la vacancia Procuraduría Regional del Caquetá Carrera 9 No 9-65 Barrio El Prado – Teléfono 4352010 absoluta por fallo judicial de 27 de Julio de 2010, contra el Presidente de la Corporación ORDUBEY TEJADA, por lo que, como Primer Vicepresidente del Concejo Municipal de San Vicente e investido como Presidente autorizado por la Plenaria, envió carta a la Registraduría solicitando información acerca de quién continuaba en la lista, notificándole por escrito al señor JAINOBER OSORIO por ser él quien continuaba en la lista del mismo partido. Las inhabilidades se han definido como aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o

designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos1. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 9 de junio de 1998, Magistrado Ponente FABIO MORÓN DÍAZ, definió la inhabilidad como “aquella circunstancia negativa del individuo, el defecto o impedimento para ejercer u obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en un cargo determinado y se traduce en la prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otros”. El numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, modificatorio del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, establece: “De las inhabilidades de los concejales. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipa l o distrital: 3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito”.

(subrayado fuera de texto). De lo anterior se extrae, que para estar incurso en una causal de inhabilidad se requiere de cuatro elementos básicos; (i) la existencia de un contrato con entidades públicas de cualquier nivel; (ii) que sea en interés propio o de terceros; (iii) que deba ejecutarse o cumplirse en el mismo distrito o municipio y (iv) que el contrato hubiera sido celebrado dentro del año anterior a la elección como concejal. El Acto Legislativo 03 de 1993 en su artículo 2, parágrafo 1 consagra: “Las inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Constitución Nacional y las leyes, se extenderán en igual forma a quienes asuman las funciones de las faltas temporales durante el tiempo de su asistencia”. 1 Corte Constitucional - Sentencia C-558 de 1994. Procuraduría Regional del Caquetá Carrera 9 No 9-65 Barrio El Prado – Teléfono 4352010 Sin embargo, debe recordarse que el artículo 40 señala las causales de inhabilidades para los concejales con ocasión de la inscripción y la elección, mas no con la posesión, y menos aún, como consecuencia de una designación. Siendo así, para el caso en concreto tenemos, que al momento de la inscripción del señor JAINOBER OSORIO como segundo en la lista de ORDUBEY TEJADA, para el concejo municipal de San Vicente del Caguán, no recaía ningún tipo de inhabilidad, por cuanto el contrato celebrado con ese municipio se realizó en el mes de septiembre de 2009, dado que de conformidad con la ley 617 de 2000, como quedó anotado, la inhabilidad deviene de la celebración de contratos dentro

del año anterior a la elección como concejal, y el señor OSORIO fue posesionado como consecuencia de un falta absoluta del titular, como segundo en la lista de aspirantes del año 2007 para el periodo 2008-2011; por lo que, ante la ausencia absoluta de su titular será suplida por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral2, conforme lo manifestó el encartado en su versión libre, para lo cual solicitó a la Registraduría Nacional del Estado Civil informara sobre la persona que seguía en la lista al concejo municipal, concluyéndose que era el señor JAINOBER OSORIO quien debía asumir el cargo. Por tanto, considera el Despacho que el señor NORBERTO CLAVIJO CUELLAR, no incurrió en ningún tipo de falta disciplinaría, al dar posesión como concejal al señor JAINOBER OSORIO, ante la falta absoluta del señor ORDUBEY TEJADA, pues al momento de inscribirse aquel y ser elegido como segundo en la lista para ser parte del concejo del municipio de San Vicente del Caguán, no existía ninguna inhabilidad, como lo exige lo norma, la cual es clara al establecer que el contrato hubiera sido celebrado dentro del año anterior a la elección como concejal y no al momento de su posesión como lo afirma el quejoso. Establece la Ley 734 de 2002, que la finalidad de la ley disciplinaria es garantizar el cumplimiento de los fines y funciones del Estado en relación con las conductas de los servidores públicos que los afecten o pongan en peligro, lo cual se logra a través de la respectiva acción disciplinaria.

Ésta, desde luego, se adelanta con el objeto de establecer la existencia de faltas disciplinarias, entendidas como el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, y la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses, de conformidad con el artículo 23 de la citada Ley. Por tanto, la conducta objeto de reproche del derecho disciplinario es aquella que quebranta sustancialmente los deberes que impone el ejercicio de la función pública, contrariando los fines esenciales del Estado social y democrático de derecho, sin justificación alguna. En este orden de ideas, para este despacho en el caso sub examine no hay trazos de existencia de conducta reprochable endilgada a servidor público, ni mucho menos ilicitud sustancial alguna que amerite continuar la acción disciplinaria.

RESUELVE: 2 Artículo 261 de la Constitución Política.

Procuraduría Regional del Caquetá Carrera 9 No 9-65 Barrio El Prado – Teléfono 4352010

PRIMERO: Ordenar la terminación de la actuación y en consecuencia disponer el Archivo definitivo de las diligencias adelantadas en contra de NORBERTO CLAVIJO CUELLAR, en su calidad de Concejal del Municipio de San Vicente del Caguan Caquetá, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Comunicar al Signatario con la advertencia de ley sobre recursos, ante la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa ®.

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TERCERO: En firme la decisión archívese el expediente.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

DAVID ALONSO ROA SALGUERO

Procurador Regional

Exp. IUS 2010-283859 / IUC2010-564-302693

DARS/Yuddy Marcela R.R. 17/11/2010 Procuraduría Regional del Caquetá Carrera 9 No 9-65 Barrio El Prado – Teléfono 4352010