PGN - INHABILIDAD DE EMPLEADO PUBLICO - Finalidad de la extensión en el tiempo al igual qu

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., 5 de febrero de 2004 Radicación No 161-02115(165-046823/00) Disciplinado José Patrocinio Esmeral Barros Cargo y Entidad Superintendente de Notariado y Registro Quejoso Secretaria General Superintendencia de Notariado y Registro Fecha queja 28 de septiembre de 2000 Fecha hechos Julio 28 de 1999 Asunto Fallo de Segunda Instancia

P. D. Ponente: Dra. DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ La Sala Disciplinaria, en ejercicio de la competencia otorgada en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto mediante escrito del 5 de noviembre de 2003 (fls. 245 a 255) por el apoderado del sancionado JOSÉ PATROCINIO ESMERAL BARROS, en su calidad de Superintendente de Notariado y Registro, en contra de la providencia del 3 de octubre de 2003, por la cual la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, le impuso sanción de Multa equivalente a sesenta (60) días del salario devengado para la época de los hechos.

ANTECEDENTES PROCESALES La presente investigación se originó en el oficio que envió la Secretaria General de la Superintendencia de Notariado y Registro al Procurador General de la Nación, en el que le informa la existencia de presuntas irregularidades en la suscripción del contrato de prestación de servicios No 031 de 1999, por cuanto que existió violación del numeral 2º del artículo 8º de la ley 80 de 1993 sobre

inhabilidades e incompatibilidades para contratar. Con base en el anterior informe la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante proveído del 29 de enero de 2002 (fls. 157 y s.s.), dispuso abrir investigación disciplinaria contra JOSÉ PATROCINIO ESMERAL BARROS, en su condición de Superintendente de Notariado y Registro, decisión que fue notificada mediante edicto fijado el 23 de abril de 2002 y desfijado el 25 del mismo mes y año (fl. 166).

CARGOS FORMULADOS

Radicación No 02115 La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal mediante auto del 23 de mayo de 2002 formuló cargo único al doctor JOSÉ PATROCINIO ESMERAL BARROS en los siguientes términos (fls.168 a 175): “Usted en su condición de Superintendente de Notariado y Registro, el 28 de julio de 1999 celebró el contrato de prestación de servicios número 031 de 1999 con EDGAR VEGA REVOLLO, cuando este último se encontraba incurso en la inhabilidad consagrada en el artículo 8º, numeral 2º, literal a) de la Ley 80 de 1993, por haber ejercido en esa Superintendencia un cargo de dirección, como era el de jefe de la Oficina Asesora de Planeación e Informática, durante el período comprendido entre el 4 de enero y el 8 de julio de 1999”. El a quo consideró que con su actuación el disciplinado desatendió lo establecido en el artículo 8º numeral 2º literal a) de la Ley 80 de 1993, desconociendo con su proceder los deberes consagrados en los artículos 6º y 123 inciso 2º de la

constitución Política, en concordancia con los artículos 38 y 40 numeral 1º de la Ley 200 de 1995, estimando que la conducta debía calificarse como dolosa. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Notificado en legal forma el pliego de cargos (fl. 185), la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal mediante providencia del 3 de octubre de 2003, encontró responsable disciplinariamente a JOSÉ PATROCINIO ESMERAL BARROS, en su calidad de Superintendente de Notariado y Registro, imponiéndole la sanción de Multa equivalente a sesenta (60) días del salario devengado para la época de los hechos. El fallador de instancia para tomar la decisión de declarar responsables disciplinariamente a los investigados se fundamentó en las siguientes razones: 1 - En el presente proceso se ha demostrado plenamente que el encartado suscribió el contrato de prestación de servicios No 031 el 28 de julio de 1999 con el contratista Edgar Vega Revollo. 2 - Se encuentra también demostrado que el contratista Vega Revollo fue designado Jefe de la Oficina Asesora de Planeación e Informática mediante Resolución No 4459 del 10 de diciembre de 1998, posesionándose el 4 de enero de 1999y renunciando a partir del 15 de julio de 1999 (fls. 79 a 84). 3 – De las pruebas reseñadas se colige que el contratista tenía una inhabilidad para contratar con la Superintendencia, por cuanto había desempeñado durante el año inmediatamente anterior a la firma del contrato como funcionario del nivel

directivo, lo que le impedía desarrollar cualquier función relacionada con la actividad de la Superintendencia, de acuerdo con lo establecido en el literal a) numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, lo que configura falta disciplinaria al tenor de lo dispuesto en los artículos 38 y 40 de la Ley 200 de 1995, normas vigentes al momento de la suscripción del contrato de prestación de servicios No 031 de 1999. 2 Radicación No 02115 APELACIÓN Notificado el fallo sancionatorio, mediante edicto fijado el 28 de octubre y desfijado el 30 de octubre de 2003, el apoderado del disciplinado presentó recurso de apelación contra dicha decisión, mediante memorial visible a folios 245 a 255, solicitando sea revocado y en su lugar se le exonere de toda responsabilidad a su defendido, con fundamento en los siguientes argumentos, aduciendo, además, que se configuran las causales de nulidad establecidas en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, por cuanto el fallo es violatorio del debido proceso y el derecho de defensa, con base en los siguientes argumentos: 1 – El fallador sólo se encargó de demostrar la existencia de la falta, lo que unido al precario análisis de la culpabilidad demuestran que se ha aplicado la responsabilidad objetiva, abolida desde 1995 por la Ley 200. 2 – Sostiene en su escrito que actualmente no es posible afirmar que quien cometa una falta disciplinaria es responsable disciplinariamente, sino que además del elemento objetivo es necesario acreditar la existencia del elemento subjetivo, que en el presente caso se ha analizado como dolo.

3 – Contrario a lo afirmado por el a quo, el acervo probatorio demuestra que fueron otras las circunstancias en las que ocurrieron los hechos, si se tiene en cuenta que fue el Grupo Administrativo la oficina que adelantó los trámites correspondientes para la elaboración y suscripción del contrato varias veces mencionado y que la Oficina Asesora Jurídica al realizar el estudio jurídico al proyecto del contrato de prestación de servicios a celebrarse con 3l doctor Edgar Vega Revollo, conceptuó que estaba ajustado a la normatividad vigente. 4 – Una vez conocida por su defendido la inhabilidad existente, procedió a dar por terminado y a liquidar el contrato de prestación de servicios No 031 de 1999, acatando el concepto emitido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica el 20 de agosto de 1999. 5 – Afirma también que no se acreditó el elemento subjetivo de responsabilidad disciplinaria del dolo, desvirtuándose la existencia de la posible falta disciplinaria. CONSIDERACIONES DE SALA DISCIPLINARIA 1 – DE LA SOLICITUD DE NULIDAD Para Seguir un orden lógico en el análisis y decisión de esta providencia, la Sala Disciplinaria se ocupará, en primer término, de resolver la solicitud de declaratoria de nulidad de lo actuado, formulada por el defensor del implicado JOSÉ PATROCINIO ESMERAL BARROS, con fundamento en que no se cumplieron las exigencias establecidas en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002 en relación con el contenido del fallo, por cuanto no se realizaron el análisis de las pruebas en que se basa, la valoración jurídica de los descargos, el análisis de la culpabilidad,

3 Radicación No 02115 violando el debido proceso y el derecho de defensa y configurándose las causales de nulidad contempladas en el artículo 143 de la ley 734 de 2002. La Sala observa que el proceso se encuentra dentro de la etapa procesal oportuna para pronunciarse respecto de la existencia de hechos generadores de la pretendida nulidad procesal, teniendo en cuenta que el memorial fue presentado en tiempo y cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Ley 734 de 2002. Al analizar detenidamente el expediente, el a quem encuentra que en el fallo sancionatorio expedido por la Segunda Delegada para la Contratación Estatal sí se cumplieron con todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002, los cuales fueron desarrollados y analizados, aunque no en la forma y extensión que el apoderado del investigado deseaba se hubiere hecho, pero con lo realizado por el a quo no se violaron, en ningún momento, el debido proceso y el derecho de defensa y, por consiguiente, no se cumple ninguna de las causales de nulidad establecidas en al artículo 143 del Nuevo Código Disciplinario. Con base en lo anterior, la Sala estima que es improcedente la declaratoria de nulidad planteada bajo los supuestos mencionados y, por ello, habrá de denegarse su declaratoria. 2 – ANÁLISIS DEL CARGO El fundamento del cargo hecho a JOSÉ ESMERAL BARROS, en su calidad de Superintendente de Notariado y Registro, consiste en que celebró un contrato de prestación servicios con una persona que estaba inhabilitada para ello. Como se ha demostrado en el transcurso del proceso, el disciplinado suscribió el

28 de julio de julio 1999 un contrato de prestación de servicios con el señor EDGAR VEGA REVOLLO, cuyo objeto era el de “brindar capacitación y orientación en los aspectos relacionados con el seguimiento al proceso año 2000, definición del plan de contingencias de implantación de aplicaciones y soluciones para enfrentar el cambio de milenio, coordinar los traslados de infraestructura computacional y supervisar el proceso de migración del sistema de soporte documental de las Oficinas de Registro residente en medios ópticos hacia ambientes abiertos y compatibles con el año 2000”. Se encuentra probado que el contratista estaba inhabilitado para contratar con la Superintendencia al tenor de lo establecido en el artículo 8º numeral 2 de la Ley 80 de 1993 al prescribir que “Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva: a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha de retiro;” 4 Radicación No 02115 Lo anterior, por cuanto el señor EDGAR VEGA REVOLLO se había desempeñado como Jefe de la Oficina de la Oficina Asesora de Planeación e Informática de la misma entidad entre el 4 de enero de 1999 según el acta de posesión No 003 (fl. 83) y el 15 de julio del mismo año, fecha a partir de la cual se le aceptó la

renuncia mediante Resolución No 2928 del 8 del mismo mes y año (fl. 81). Además, se estableció que el cargo de Jefe de la Oficina Asesora de Planeación e Informática era un cargo de nivel directivo como así lo afirmó el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica en un concepto que le envió al Superintendente (fls. 21 y 22), lo que llevó al a quo a afirmar que de acuerdo con lo establecido en el artículo el señor VEGA REBOLLO se encontraba inhabilitado para contratar con la entidad. Como pude observarse en las pruebas recaudadas, entre la fecha de retiro de VEGA REBOLLO del cargo que desempeñaba en la Superintendencia y el día de la suscripción del contrato sólo habían trascurrido trece (13) días, es decir, no se cumplió el término establecido en la Ley 80 para poder contratar sin ningún impedimento que es de un (1) año, En cuanto hace relación a la inhabilidad planteada, debe tenerse en cuenta que la Corte Constitucional en Sentencia C – 893 de 2000, en algunos de sus apartes, expresó: “Inhabilidad, como aquel límite razonables a los intereses particulares de los servidores públicos, o, cuando ciertas actuaciones privadas no pueden adelantarse ante uno o varios sectores del Estado, por haber servido en ellas y, esto, para evitar el tráfico de influencias o el aprovechamiento privado de posiciones oficiales que desempeñaron en el pasado inmediato;” “(...) De acuerdo con lo anterior, la Corte considera que en efecto las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones impuestas al servidor público, extendiéndolas en el tiempo, a quienes hayan dejado de pertenecer a la

Administración, tienen como finalidad impedir el ejercicio de influencias, bien para gestionar negocios o para obtener contratos amparados en las circunstancias de haberlos conocido o tramitado mientras estuvo vinculado a la Administración”. Ahora bien, alega el apelante que su defendido no conoció la inhabilidad en la que incurría el contratista y que de los documentos presentados no se deducía, amén de la manifestación que se hiciera el contrato suscrito de no hallarse incurso en causal de inhabilidad, situación que lo llevó firmar el contrato de prestación de servicios, anomalía que sólo conoció cuando el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica se lo advirtió por escrito. Las explicaciones del apoderado del investigado no consultan la realidad de lo ocurrido porque, inicialmente, no se concibe que un Director de una entidad tan importante en nuestro país, como lo es la Superintendencia de Notariado y Registro no conociera a quienes eran sus inmediatos colaboradores del nivel directivo y, principalmente, al Jefe de la Oficina Asesora en Planeación e Informática, el señor EDGAR VEGA REVOLLO, si se tiene en cuenta, además que para la época de los hechos, julio de 1999, era un problema de carácter mundial el cambio de milenio, en razón a que podía desaparecer mucha información y, en esta caso, parte de historia jurídica del país, mas aún cuando en la propuesta que presentó para la asesoría se orientó precisamente a la 5 Radicación No 02115 implementación de aplicaciones y soluciones informáticas para enfrentar el cambio del milenio. Es de lógica concluir que el Jefe de Planeación e Informática era uno de los

funcionarios a quien el Superintendente debía consultar asiduamente para encontrar las posibles soluciones al grave problema que se avecinaba y, por lo tanto, al momento de suscribir el contrato analizado, debía conocer la inhabilidad en la que estaba incurso el ex funcionario y contratista, quien en el cargo que venía desempeñando hasta trece días antes y de acuerdo con sus funciones debía dirigir y coordinar precisamente la implementación del sistema, para después cumplir con las mismas funciones a través de un contrato de prestación de servicios. Lo antes expuesto se refuerza si se tiene en cuenta que existen en el proceso varios documentos que prueban el conocimiento que tenía el Superintendente del contratista, como son: 1 – Resolución No 0158 del 19 de enero 1999 sobre el reconocimiento que hace de una prima técnica equivalente al 40% de la asignación básica mensual devengada por el Jefe de la Oficina Asesora de Planeación e Informática, suscrita por el investigado (fls. 93 y 94). 2 – Oficio No DRH-0098 de fecha enero 19 de 1999, suscrito por el Jefe de la División de Recursos Humanos, en el que le informa al disciplinado, previa solicitud suya, que el doctor EDGAR VEGA REVOLLO y otro, en su condición de Jefe de la Oficina Asesora de Planeación e Informática cumplía con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la prima técnica (fls. 97 y 98). 3 – Resolución No 1411 del 8 de abril 1999 por la cual el Superintendente, JOSÉ PATROCINIO ESMERAL BARROS ordenaba comisión de servicios, entre otros, al doctor EDGAR VEGA REVOLLO, Jefe Oficina de Planeación e Informática (fls.

123 y 124). 4 – Carta de renuncia al cargo de Jefe de la oficina Asesora de Planeación e Informática, presentada el 7 de julio de 1999 por el doctor EDGAR VEGA REVOLLO al Superintendente, en el que la manifiesta que “Por situaciones de índole estrictamente personal, la cual tuve oportunidad de expresársela, me permito presentar renuncia (...)”, lo que indica como los dos funcionarios sostuvieron una conversación en la que se trató el tema de los inconvenientes personales que tenía VEGA REVOLLO y que precipitaron su renuncia y posterior aceptación. De lo anterior se concluye que el investigado JOSÉ ESMERAL BARROS, en su condición de Superintendente de Notariado y Registro si estaba en capacidad de saber de la inhabilidad que tenía VEGA REVOLLO para contratar con la entidad que dirigía, no sólo al momento de firmar el respectivo contrato, sino con antelación a ella, cuando el ex funcionario presentó su propuesta de prestación de servicios. Ahora, en cuanto a que el investigado para poder firmar el contrato de prestación de servicios tuvo en cuenta el concepto emitido que, a petición suya, rindiera el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica sobre el contrato mencionado y en el que 6 Radicación No 02115 manifiesta que “(...) el mismo se encuentra ajustado a la normatividad vigente”, debe tenerse en cuenta que el proceso de contratación directa tiene varias etapas que deben diferenciarse claramente en cuanto a sus fines. La primera etapa o precontractual comprende la solicitud de propuestas, bien sea de forma verbal o por escrito; la recepción de las propuestas y el análisis de las mismas, así como

de las calidades personales del contratista y, otra etapa, es el estudio jurídico del proyecto del contrato de prestación de servicios, estudio que se solicita una vez el funcionario encargado para ello hubiere tomado la determinación de contratar porque la propuesta presentada es la mas conveniente para la entidad. De acuerdo con lo anterior, el concepto que tuvo en cuenta el Superintendente para firmar el contrato se refiere al estudio jurídico del proyecto del contrato, es decir, el análisis acerca de si las cláusulas estipuladas cumplen con los requisitos establecidos en las distintas normas que regían en su momento. En relación con el estudio sobre las calidades y condiciones del contratista, tenemos que de acuerdo con lo antes expresado, correspondía hacerlo la persona encargada de dirigir la etapa precontractual y ser revisado por el Investigado en el momento de la suscripción del contrato, en razón a que como representante legal de la entidad tenía la dirección y control de todo el proceso contractual, lo que significa que era ese el momento ideal para establecer que se iba a contratar con una persona incursa en una inhabilidad de carácter legal, establecida en el literal a) numeral 2 del artículo 8º de la ley 80 de 1993, inhabilidad que como se demostró en otros apartes de la presente providencia, era conocida por el investigado y en el que debía hacer cumplir la ley, tomando la decisión de no suscribir el contrato propuesto, lo que significa que faltó al deber de hacer cumplir la ley establecido en el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995. Por último, la Sala Disciplinaria debe precisar que al analizar el fallo de objeto de alzada encuentra que el a quo al establecer que la terminación y posterior

liquidación del contrato se produjo por iniciativa del disciplinado, manifestó que era una circunstancia que debía valorarse al momento de la dosificación de la sanción a imponer, actuación que no se realizó y por lo tanto corresponde a la Sala tomar dicha determinación en el momento de analizar la sanción impuesta. TIPICIDAD La conducta por la cual debe ser sancionado el investigado JOSÉ PATROCINIO ESMERAL BARROS, es falta disciplinaria por reunir los presupuestos establecidos en el artículo 38 de la Ley 200 de 1995, recogida en el artículo 23 de la Ley 736 de 2002, al considerar como falta disciplinaria el incumplimiento de los deberes, que se configuró al no haber hecho cumplir la ley, como lo establece el numeral 1 del artículo 40 de la Ley 2000 de 1995, hoy numeral 1 del artículo 34 de la ley 734 de 2002, en cuanto que no hizo cumplir la inhabilidad establecida en el literal a), numeral 2º del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, permitiendo que una persona para contratar con el Estado lo hiciera. CULPABILIDAD Como bien lo consideró el fallador de primera instancia, la falta cometida por los disciplinados es de naturaleza grave, en razón a que por la jerarquía del cargo que ocupaba: Superintendente de Notariado y Registro y por las funciones que demandaba dicho cargo, conocía la normatividad que rige el manejo de la 7 Radicación No 02115 contratación estatal, normas que son de obligatorio cumplimiento, falta que cometió a título de dolo porque sabía y conocía plenamente que el contratista se

encontraba incurso en una inhabilidad como que escasamente 13 días antes le había aceptado la renuncia como servidor público de la entidad, y sin embargo, suscribió el contrato de prestación de servicios analizado, tal como se viene de analizar frente a las pruebas recogidas en la investigación. DOSIFICACIÓN DE LA SANCION La sanción impuesta al Superintendente JOSÉ PATROCINIO ESMARAL BARROS, consistente en multa equivalente a sesenta (60) días del salario devengado para la época, debe ser modificada por el hecho de haber tomado la iniciativa para terminar y liquidar y no permitir se iniciara la ejecución del contrato estudiado, lo que hace menos gravosa la sanción a imponer, por lo tanto la multa se disminuye a treinta (30) del salario básico mensual devengado para la época de los hechos. En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus atribuciones legales, RESUELVE: PRIMERO: DENEGAR la solicitud de nulidad presentada por el apoderado de JOSÉ PATROCINIO ESMERAL BARROS, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: CONFIRMAR el numeral III.1. del fallo apelado, por medio del cual se declaró RESPONSABLE a JOSÉ PATROCINIO ESMERAL BARROS,

identificado con la cédula de ciudadanía No 3.690.308 expedida en Barranquilla, en su condición de Superintendente de Notariado y Registro, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: MODIFICAR la sanción impuesta en el numeral III.2. de la parte resolutiva de la providencia del 03 de Octubre de 2003, proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante la cual se impuso al investigado JOSÉ PATROCINIO ESMERAL BARROS, identificado con

la cédula de ciudadanía No 3.690.308 expedida en Barranquilla, MULTA equivalente a SESENTA (60) DÍAS del salario que devengaba para la época de los hechos, y EN SU LUGAR FIJARLA EN TREINTA (30) DÍAS del salario básico mensual, es decir, la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHO MIL CUATROCIENTOS DIECISEIS PESOS ($3.908.416.OO), de conformidad con lo plasmado en precedencia. CUARTO. La multa aquí fijada será cancelada a favor de la Superintendencia de Notariado y Registro, en los términos señalados en los incisos segundo de los artículos 31 y 173 de las leyes 200/95 y 734/02, respectivamente. 8 Radicación No 02115

QUINTO: Por el Centro de Notificaciones de la Procuraduría General de la Nación, NOTIFICAR esta decisión al interesado. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002

(antes arts. 83 a 90 de la Ley 200 de 1995), advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa.

SEXTO: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal,

ENVIAR copias de los fallos de primera y segunda instancia a la Presidencia de la República a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 95 de la Ley 200 de 1995 (art. 172 de la Ley 734 de 2002), respecto a la ejecución de la sanción impuesta y a la anotación en la hoja de vida del disciplinado. SÉPTIMO. Por la oficina de origen, COMUNICAR la presente decisión a la División de Registro y Control de la Entidad, para efectos del reporte de sanciones disciplinarias. OCTAVO. DEVOLVER el proceso a la citada dependencia, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ

Procurador Primero Delegado

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

Procuradora Segunda Delegada Expediente No. 161-022115(165-046823/00)

LDAR/DACR/LFGJ

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