PGN - INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Aplicación en materia contractual según la juri

ARCHIVO DEFINITIVO-A favor de servidores públicos de la Alcaldía Municipal de Suárez Tolima, al parecer por una inhabilidad sobreviniente respecto de la persona jurídica Consorcio JH SUÁREZ o de alguno de sus integrantes, firmante del contrato con la Alcaldía Municipal de Suárez Tolima PROCURADURÍA PROVINCIAL-Competencia legal INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Sobrevinientes INHABILIDADES-Marco legal ARCHIVO DEFINITIVO-Marco legal INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES-Aplicación en materia contractual según la jurisprudencia de la Corte Constitucional INHABILIDADES SOBREVINIENTES-En materia contractual Dependencia Procuraduría Provincial de Instrucción de : Radicación Ibagué IUC-D-2022-2496222 IUS No. E-2022- # 309480 Disciplinado y/o Por identificar investigado Cargo y Municipio de Suárez entidad Tolima Informe de Quejoso servidor público Junio 2 Fecha Queja de 2022 Fecha hechos Marzo 11 de 2022 Asunto Auto de evaluación de la indagación previa Ibagué, doce (12) de octubre de dos mil veintidós (2022) Al despacho las presentes diligencias preliminares para decidir lo que en derecho corresponda, esto es, si se dispone apertura de formal investigación disciplinaria, o el archivo, ello conforme al artículo 208 de la Ley 1952 de 2019 (modificado por el 34 de la Ley 2094 de 2021)1. ANTECEDENTES Mediante oficio No. 2022EE0092660 de mayo 27 de 2022, María Fernanda Rangel

Esparza, Directora de la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata “DIARI” de la Contraloría General de la República, hizo llegar a la Procuraduría información contentiva de 12 alertas con ocasión de la adjudicación a siete proponentes presuntamente inhabilitados2. De dicha información el despacho de la Procuradora General de la Nación dio traslado en mayo 31 de 2022 a las diferentes dependencias de la entidad competentes para conocer de cada uno de los asuntos. Así en lo que corresponde a esta Procuraduría Provincial de Instrucción, se trataría del contrato 001-2021, celebrado con el Consorcio JH SUÁREZ integrado por Jairo Humberto Ramírez Celis y Miguel Antonio Cárdena Sánchez, siendo contratante la Alcaldía Municipal de Suárez Tolima, objeto “Construcción de pavimento rígido e intervención de espacio público en la calle 4 entre carreras 5 y 6 entre calles 4, 3 y 2 del municipio de Suárez Tolima”3; según de colige de la información aportada por la DIARI de la Contraloría General de la República, se presentó al parecer inhabilidad sobreviniente respecto de la persona jurídica Consorcio JH SUÁREZ o de alguno de sus integrantes, firmante del contrato con la Alcaldía Municipal de Suárez Tolima ya referenciado. Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co

Como los hechos serían en principio de competencia de esta Procuraduría Provincial, conforme al artículo 76 numeral 1º literal a) del Decreto 262 de 2000 1 “Procedencia, objetivo y trámite de la indagación previa. En caso de duda sobre la identificación o individualización del posible autor de una falta disciplinaria, se adelantará indagación previa. La indagación previa tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura de investigación”. 2 Fls. 2 a 11 3 Fl. 8 Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co (modificado por el artículo 22 del Decreto 1851 de 2021)4, por auto de agosto 2 de 20225, se dispuso el adelantamiento de indagación previa hasta por el término de 6 meses, con el fin de identificar o individualizar a los posibles autores de la falta6. Pruebas practicadas -Mediante oficio 3670 de agosto 9 de 20227, se solicitó a la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata –DIARIde la Contraloría General de la República precisar en qué consistía la posible inhabilidad sobreviniente presentada con el Consorcio JH SUÁREZ o alguno de sus integrantes, frente al contrato celebrado con el municipio de Suárez Tolima, que tuvo como objeto “Construcción de pavimento rígido e intervención de espacio público en la calle 4

entre carreras 5 y 6 entre calles 4, 3 y 2 del municipio de Suárez Tolima”. -Por parte del funcionario instructor se procedió a efectuar una revisión en el SECOP de los documentos publicados por parte de la Alcaldía Municipal de Suárez Tolima dentro del proceso de licitación pública No. LP-.01-2021, objeto “Construcción de pavimento rígido e intervención de espacio público en la calle 4 entre carrera 5 y 6, y la carrera 6 entre calles 4, 3 y 2 del municipio de Suárez Tolima”, habiéndose tomado copia de: evaluación de ofertas, audiencia de adjudicación, resolución de adjudicación del contrato, contrato, póliza, acto de aprobación de póliza, acta de inicio, solicitud prorroga o suspensión contrato, acta comité técnico estudia viabilidad suspensión contrato, acta de suspensión contrato de junio 16 de 20228. -Se aportó copia del acto de elección, posesión y demás documentos demostrativos de la calidad de servidor público de la persona que ocupa el cargo de Alcaldesa Municipal de Suárez Tolima9. - La Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata –DIARIde la Contraloría General de la República otorgó contestación al requerimiento efectuado por esta Provincial, aportando además informe en el que se da cuenta que la inhabilidad sobreviniente se presentó respecto del señor Miguel Antonio Cárdenas 4 Procuradurías Distritales y Provinciales: “Artículo 22. Modificar el artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000, el cual quedará así: Artículo 76. Procuradurías provinciales y distritales de instrucción. Las procuradurías provinciales y

distritales de instrucción cumplen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes funciones: 1. Conocer de las actuaciones disciplinarias, hasta la notificación del pliego de cargos o de la decisión de archivo, contra los siguientes Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co sujetos disciplinables: a. Los alcaldes de municipios que no sean capital de departamento, los concejales de éstos, los personeros, personeros delegados, ediles de juntas administradoras locales, rectores, directores o gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal, los miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso”. 5 Fls. 14 y 15 6 Artículo 208 Ley 1952/2019 (modificado por el artículo 34 de la Ley 2094 de 2021). “Procedencia, objetivo y trámite de la indagación previa. En caso de duda sobre la identificación o individualización del posible autor de una falta disciplinaria, se adelantará indagación previa. La indagación previa tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura de investigación. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación previa podrá extenderse a otros seis (6) meses. Para el adelantamiento de la indagación, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente

reconocidos. Cuando a la actuación se allegue medio probatorio que permita identificar al presunto autor, inmediatamente se deberá emitir la decisión de apertura de investigación. PARÁGRAFO . Si en desarrollo de la indagación previa no se logra identificar o individualizar al posible autor o se determine que no procede la investigación disciplinaria, se ordenará su archivo. Esta decisión no hará tránsito a cosa juzgada material”. 7 Fl. 16 8 Fls. 21 y 22 CD 9 Fls. 23 a 29 Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co Sánchez, quien formaba parte del consorcio JH SUÁREZ10, para lo cual aportó certificado del boletín de responsables fiscales “SIBOR” que contiene dicha novedad11, así como del acta de evaluación de propuestas efectuada dentro del proceso contractual de marras por la Alcaldía de Suárez Tolima12, del contrato de obra No. 165-2021-C-SP celebrado en diciembre 1º de 2021 entre la Alcaldesa de Suárez Tolima y el representante legal del consorcio JH Suárez y de otros documentos de ejecución del contrato13. -Se allegó por el instructor certificado de antecedentes disciplinarios el día 6 de septiembre de 2022, correspondiente al señor Miguel Antonio Cárdenas Sánchez, C.C. No. 5.993.87714. -Atendiendo solicitud de esta Provincial el Secretario General y de Gobierno de la

Alcaldía Municipal de Suárez Tolima, aportó copia del acto de apertura de la licitación pública No. 001-2021, de los certificados de antecedentes fiscales y disciplinarios presentados por Jairo Humberto Ramírez Celis y Miguel Antonio Cárdenas Sánchez –Consorcio JH Suárezcon su propuesta, lo mismo que el acto de conformación de dicho consorcio15, lo mismo que del pliego definitivo del proceso licitatorio en cita16. -También dando contestación a petición del instructor, la Alcaldesa Municipal de Suárez Tolima, Lucelly Villalba de Suárez, remitió copia de los documentos soportes de la cesión que se presentó y de la liquidación del contrato No. 1652021-C-SP celebrado en diciembre 1º de 202117. CONSIDERACIONES Procede la apertura de investigación disciplinaria, conforme a lo consagrado en el artículo 211 de la Ley 1952 de 2019, cuando con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación preliminar, se pueda identificar al posible autor o autores de la falta disciplinaria. Claro es entonces, que presupuesto básico para que se ordene apertura de investigación disciplinaria es la existencia de un hecho anormal que pueda ser cuestionado disciplinariamente, es decir, que constituya falta –para lo que se requiere los componentes de tipicidad, culpabilidad e ilicitud sustancial-, y que se haya identificado debidamente a los posibles responsables de dicha situación irregular. Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email:

provincial.ibague@procuraduria.gov.co Así las cosas acopiada la prueba ordenada en esta fase de indagación previa, debe proceder a evaluarse la actuación, conforme a una de las dos posibilidades derivadas del artículo 208 de la Ley 1952 de 2019 (modificado por el artículo 34 de la Ley 2094 de 2021), esto es, ordenando la apertura de investigación o el archivo de la 10 Fls. 35 a 37 11 Fl. 38 12 Fls. 39 a 82 13 Fls. 83 a 88. 14 Fls. 89 y 90 15 Fls. 93 a 115 16 Fl. 130 CD. 17 Fls. 134 y 135 CD. Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co actuación. Del acervo probatorio acopiado hasta el momento en el presente proceso disciplinario se tiene lo siguiente:

1. El municipio de Suárez adelantó el proceso de licitación pública No. LP-0012021, cuyo objeto fue “Construcción de pavimento e intervención de e3spaico

público en la calle 4 entre carrera 5 y 6; y la carrera 6 entre calles, 4, 3 y 2 del municipio de Suárez”18.

2. En dicho proceso se presentaron 8 proponentes, entre los cuales se encontraba el Consorcio JH Suárez, representado legalmente por Jairo Humberto Ramírez Celis; consorcio conformado en comienzo por el aludido Ramírez Celis

con un 60% y Miguel Antonio Cárdenas Sánchez, C.C. No. 5.993.877 con un 40%,

tal como se evidencia en el documento de conformación de dicho Consorcio19.

3. En su propuesta los conformantes del Consorcio FH Suárez, adjuntaron los certificados de antecedentes disciplinarios, antecedentes fiscales y antecedentes penales, emitidos en octubre 9 de 202120, en los que se aprecia que no existía en ese momento anotación alguna de decisión o sanción en contra de alguno de ellos que los inhabilitara para concursar.

4. La evaluación de las propuestas presentadas en el proceso Licitatorio LP 012021 inició en octubre 27 de 202121, habiéndose finalmente determinado como ganador del contrato al Consorcio JH Suárez, con quien entonces se procedió por parte de Lucelly Villalba de Suárez, Alcaldesa Municipal de Suárez Tolima, a celebrar el contrato de obra No. 165-2021-C-SP de diciembre 1º de 202122, que tuvo acta de inicio del 27 de diciembre del mismo año23.

5. Encontrándose en ejecución el contrato de obra No. 165-2021-C-SP de diciembre 1º de 2021, se reportó al parecer por parte de la Contraloría General de la República en su boletín de responsables fiscales el que se publica trimestralmente24, la inhabilidad sobreviniente que recaía sobre el conformante del Consorcio JH Suárez, señor Miguel Antonio Cárdenas Sánchez, asunto que evidenció en su informe de mayo 27 de 2022 la Dirección de Información, Análisis y Reacción Inmediata de la Contraloría General de la República25.

6. Se colige entonces de lo anteriormente precisado, que al momento de la

evaluación de la propuesta presentada por el Consorcio JH Suárez –así lo demuestran los certificados de antecedentes fiscales y disciplinarios aportados por Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co 18 Fls. 12 y 13, 21 y 22 CD 19 Fls. 114 y 115 20 Fls. 105 a 113 21 Fls. 39 a 82 22 Fls. 83 a 86 23 Fl. 88 24 Ley 610 de 2000, “ARTÍCULO 60. Boletín de responsables fiscales. La Contraloría General de la República publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él”. 25 Fls. 4 a 11 Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co sus conformantes26-, no existía respecto de los mismos anotaciones demostrativas que pudiesen están inhabilitados para celebrar el contrato, lo que motivó que se les adjudicara el mismo y se procediera a su celebración en diciembre 1º de 202127. Lo cuestionable en casos como el presente, es que existiendo evidencia –ello en

los certificados de antecedentes respectivosde la existencia de una inhabilidad, en este caso, proveniente por una sanción fiscal por parte de la Contraloría, se procediera a suscribir contrato estatal con la persona inhábil, pues con ello se estaría inobservando lo que sobre el particular han determinado por ejemplo el artículo 38 numeral 4º y parágrafo 1 de la Ley 734 de 200228 –vigente para la época de los hechos aquí pesquisados-, y, el artículo 60 de la Ley 610 de 200029.

7. Ahora bien, la misma Ley 80 de 1993 en su artículo 9º reguló lo referido a las inhabilidades sobrevinientes de los contratistas, precisando que cuando ello ocurre el contratista inhábil debe ceder el contrato previa autorización escrita de la entidad, y en tratándose de un miembro de un consorcio o unión temporal – como es el caso que nos ocupa- éste podrá ceder su participación a un tercero, también con autorización del contratante30.

Sobre este tema tuvo oportunidad de pronunciarse la H. Corte Constitucional indicando la viabilidad de cesión del contrato cuando se presente una inhabilidad sobreviniente del contratista31: “Se trata de evitar que contraten con el Estado quienes se ubican en alguna de las situaciones contempladas por el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, a la cual pertenece también la disposición demandada. Como tales incompatibilidades e inhabilidades no siempre surgen desde el comienzo de los trámites previos a la contratación, debe la ley ocuparse en la determinación clara de las reglas que han de observarse si ellas aparecen de manera sobreviniente, esto es, cuando la relación contractual ya se había

establecido o dentro del tiempo de una licitación o concurso ya iniciados. A juicio de la Corte, en nada se ofende el imperio de la Constitución por haberse establecido que el hecho de sobrevenir una causal de inhabilidad o incompatibilidad en cabeza de quien ya es contratista da lugar a la obligación de éste de ceder el contrato 26 Fls. 105 a 113 27 Fls. 83 a 86 28 Ley 734 de 2002. “ARTÍCULO 38. OTRAS INHABILIDADES. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: (…) 4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

PARÁGRAFO

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1. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. 29 Ley 610 de 2000. Art. 60 (…) Los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín

de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6° de la Ley 190 de 1995. 30 LEY 80-1993: ARTÍCULO 9. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES SOBREVINIENTES. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, éste cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución. Cuando la inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en un proponente dentro de una licitación o concurso, se entenderá que renuncia a la participación en el proceso de selección y a los derechos surgidos del mismo. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el consorcio o unión temporal.” 31 C-221 de 2016. MP. José Gregorio Hernández Galindo Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co previa autorización escrita de la entidad contratante, o a la de renunciar a su ejecución si aquello no fuere posible. Tampoco se vulnera la Carta por consagrar que quien participa en un proceso de licitación o concurso y resulta intempestivamente afectado por inhabilidades o incompatibilidades deba

renunciar a dicha participación, ni se desconoce la normatividad superior por prever, como lo hace la norma, la cesión en favor de un tercero de la participación en el consorcio o unión temporal que licita o es contratista cuando la causa de inhabilidad o incompatibilidad se radica en uno de sus miembros. Se trata de evitar en tales casos que el contratista, pese a su situación, prosiga vinculado contractualmente con el Estado, o que el aspirante a serlo continúe tomando parte en los procesos de adjudicación y selección, y ello independientemente de si la persona incurrió en la causal correspondiente por su propia voluntad o por un motivo ajeno o externo a su deseo, puesto que la ley parte del supuesto, enteramente ajustado a la Carta, de que en las aludidas condiciones, de todas maneras, no es posible ya la contratación, por lo cual debe interrumpirse si se ha iniciado, o impedir que se perfeccione con el afectado en el evento de que todavía no exista vínculo contractual”. Fue precisamente el acogimiento a dicha posibilidad legal, esto es, la cesión de su participación en el Consorcio JH Suárez, lo que sucedió en el caso que nos convoca, pues el señor Miguel Antonio Cárdenas Sánchez en escrito dirigido a la Alcaldesa Municipal de Suárez Tolima el día 1º de junio de 2022, solicitó viabilizar la cesión de la totalidad de su porcentaje del 40% en el Consorcio JH Suárez y contratista – Contrato 165-2021-C-SP de diciembre 1º de 2021-, a la empresa Construcciones MC&MC S.A.S. representada por el ingeniero Miguel Alfonso

Cárdenas Moreno, aportando la documentación de la empresa cesionaria demostrativa de su idoneidad; cesión que fue autorizada y aprobada por la Alcaldesa Municipal de Suárez Tolima en documento de junio 3 de 2022, el cual aparece firmado además de ella, por el cedente Cárdenas Sánchez, el cesionario Cárdenas Moreno, y el representante legal del Consorcio JH Suárez, Jairo Humberto Ramírez Celis; cesión que además de materializó en documento interno “Otro sí No. 1 al documento consorcial “Consorcio JH Suárez”, dentro del contrato de obra No. 165-2021-C-SP de fecha 01 de diciembre de 2021 celebrado entre la alcaldía municipal de Suárez Tolima y el Consorcio JH Suárez” firmado en junio 13 de 2022 por el cedente, cesionario y representante legal del consorcio JH Suárez32. Lo anterior permitiría de paso colegir que no existiría situación irregular enrostrable a servidor público alguno de la administración municipal de Suárez Tolima, siendo por tanto procedente evaluar la indagación previa con decisión de archivo, por no reunirse los requisitos exigidos por el artículo 211 de la Ley 1952 de 2019; también en aplicación del artículo 90 ibídem, que precisa que en Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente

demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el disciplinado no la cometió, que exista una causal de exclusión de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias. 32 Fl. 35 CD Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co Procuraduría Provincial de Instrucción de Ibagué - carrera 2ª. n°. 11-89 piso 2°. – tel 018000940808 ext. 84112 www.procuraduria.gov.co – email: provincial.ibague@procuraduria.gov.co Por lo expuesto, la Procuradora Provincial de Instrucción de Ibagué, RESUELVE PRIMERO: Abstenerse de abrir investigación disciplinaria en contra de servidores públicos de la Alcaldía Municipal de Suárez Tolima.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior disponer la terminación de la actuación y el archivo de las diligencias.

TERCERO: No se librará la comunicación al quejoso de que trata el artículo 129 de la Ley 1952 de 2019 (modificado por el artículo 24 de la Ley 2094 de 2021), por cuanto como se señaló en este proveído se inició la actuación con fundamento en informe de servidor público.

CUARTO: Tampoco habrá lugar a notificar esta determinación en forma personal, o supletoriamente por estado, a los sujetos procesales, pues a la fecha no ha sido vinculado formalmente ninguno.

CÚMPLASE

IUC-D-2022-2496222

ASP/pu