PGN - INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Son de aplicación restrictiva es decir que se d

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación N° 080-004758-2003 Disciplinado Mauricio Parodi Diaz Cargo gerente ESE Hospital Mental de Antioquia Quejoso Hugo Pemberthy Suarez Fecha Hechos agosto de 2002 a julio de 2004 Fecha de la queja 13 de noviembre de 2002 Asunto fallo de segunda instancia Bogotá D.C., 22 de agosto de 2006

I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra del fallo de primera instancia del 24 de octubre de 2005, proferido por la Procuraduría Regional de Antioquia.

II. DECISIÓN IMPUGNADA Agotado el trámite procesal, la Procuraduría Regional de Antioquia declaró responsable disciplinariamente y sancionó mediante proceso verbal al señor MAURICIO PARODI DÍAZ, en su condición de gerente de la ESE del Hospital Mental de Antioquia, con multa de treinta (30) días de salario equivalentes a $4.628.371, porque “…pese a ostentar la calidad de Gerente de la E.S.E. … celebró en representación de la Liga Antioqueña de Fútbol, con el Instituto de Deportes y Recreación de Medellín – INDER–, los siguientes contratos: 522, 429, 289, 208, 183, de 2003 y la orden de prestación de servicios No. 376 de 2004, y con Instituto Departamental de Deportes de Antioquia –INDEPORTES–, los contratos que se enuncian: 315, 374, 390 de 2002, 381 de 2003 y 009, 023, 118 de 2004”

Falta que fue calificada como grave a título de culpa grave (fl. 147 a 159)

III. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN A través de memorial del 26 de octubre de 2005, el apoderado del implicado, solicitó la revocatoria del fallo sancionatorio, con fundamento en que su defendido obró bajo la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, debido a que consultó a dos profesionales del derecho quienes conceptuaron que no existía inhabilidad o incompatibilidad para desempeñarse como presidente de la Liga Antioqueña de Fútbol, ni para suscribir contratos en calidad de tal, ya que los contratos los firmó por mandato legal en atención a que él era el representante legal de la entidad privada sin animo de lucro.

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Metodología de la argumentación Se procede a (i) determinar la competencia para conocer el presente asunto, (ii) indicar la normatividad aplicable al caso concreto, (iii) de las inhabilidades e incompatibilidades, para con ello (iv) establecer si el gerente de la ESE, incurrió o no en falta disciplinaria, finalmente (v) tomar la decisión que en derecho corresponda. Competencia 1 En el presente caso se investigó al señor MAURICIO PARODI DÍAZ, en su condición de gerente de la E.S.E del hospital mental de Antioquia, por conductas relacionadas con la contratación estatal. El numeral 4 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000, dispone que las Procuradurías Delegadas conocerán en segunda instancia los procesos que en primera instancia sean de competencia de los Procuradores Regionales, en este asunto la decisión de primera

instancia la profirió el Procurador Regional de Antioquia. Por tanto esta Procuraduría Delegada es competente para desatar la alzada presentada por el apoderado del implicado, aclarando que el proceso fue entregado a esta procuraduría el 14 de agosto del presente año. Normatividad aplicable al caso concreto En el fallo objeto de apelación, el Procurador Regional, expuso que cuando el gerente de la E.S.E, en calidad de presidente de la Liga de Fútbol de Antioquia, celebró los acuerdos de voluntades con el Instituido de Deportes y Recreación de Medellín y el Instituto Departamental de Deportes de Antioquia, incurrió en la inhabilidad constitucional consagrada en el artículo 127 y el artículo 8 numeral 1 literal f) de la Ley 80 de 1993. De las inhabilidades e incompatibilidades Las inhabilidades e incompatibilidades de origen constitucional o legal, así como sus excepciones, son de aplicación restrictiva, esto quiere decir que se deben dar todos los supuestos de hecho descritos en la norma para que se pueda aplicar. Así las cosas, se debe analizar en el caso concreto si se dan los supuestos de la incompatibilidad invocada por el fallador de primera instancia como violada. Al respecto el articulo 127 de la C.P , establece: “Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.” (negrilla fuera de texto) Obsérvese que para que haya una conducta catalogada como incompatibilidad de servidor público, se deben cumplir varios supuestos:

1. Ser servidor público

2. Suscribir contratos con entidades públicas o con entidades privadas que manejen o administren recursos públicos.

3. Que no exista excepción legal.

Respecto del primer elemento, ser servidor público, dentro del proceso está demostrado que el señor MAURICIO PARODI DÍAZ, fue nombrado por el gobernador de Antioquia, como gerente de la Empresa Social del Estado, Hospital Mental de Antioquia, y que actuó como tal, desde el 8 de noviembre de 2001 al 22 de noviembre del 2004. (fl. 120). Frente al segundo de los requisitos, está probado que en representación de la Liga Antioqueña de Fútbol suscribió contratos con entidades de carácter municipal y 2 departamental, es decir, entidades públicas, como INDER, los contratos nros: 522, 429, 289, 208, 183, de 2003 y la orden de prestación de servicios No. 376 de 2004, y INDEPORTES, los contratos nros. 315, 374, 390 de 2002, 381 de 2003 y 009, 023, 118 de 2004. Y por último, en cuanto a que no exista excepción legal, esto es, que la ley le permita la contratación en representación legal del mencionado organismo, a pesar de ostentar la calidad de servidor público, por ser el gerente del hospital mental, esta instancia no encontró reglamentada tal excepción en ninguna norma; es más, conforme la artículo 121 de la C. P. los servidores públicos solo pueden hacer lo que está mandado por la ley, en concordancia con lo estipulado en el artículo 6 ibídem, que dice que los particulares

pueden realizar aquello que no le esté prohibido por la ley, mientras que los servidores públicos solo pueden hacer aquello que les está permitido por esta. En este orden de ideas, al señor Parodi, en su condición de director del hospital, no se le impuso como mandato legal la celebración de los contratos materia de este disciplinario, y en su calidad de presidente de la liga, no hay norma, como bien se ha dicho, que le impusiera la obligación ineludible e imperativa de celebrar los susodichos acuerdos de voluntades, es decir, allí gozaba de la autonomía propia de la naturaleza privada de la entidad para contratar o no, pero en todo caso, estaba sometido a las previsiones constitucionales que imponen a quien representa una entidad de esta categoría y tenga la condición de servidor público, abstenerse de hacer este tipo negociaciones, so pena de hacerse acreedor a las sanciones tipificadas para esta clase de conductas. Como se ha venido reiterando, la excepción a esta prohibición debe estar regulada por la ley como sucede, por ejemplo, en el caso de los concejales ya que el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 3º de la Ley 177 del mismo año, señala que la incompatibilidad para la contratación tan solo se refiere al mismo municipio o distrito o algunas de sus entidades descentralizadas de donde se ejerce como concejal. En cuanto a la afirmación realizada por el defensor, sobre que al ser su prohijado el representante legal de la liga de fútbol, por estatutos le correspondía la función de contratar, esta delegada encuentra que lo anterior es cierto, porque de acuerdo al artículo 54 literal b de los reglamentos de la liga, se estableció que al presidente le corresponde

“suscribir los actos y contratos que comprometan a la FEDEFÚTBOL …,”, pero lo que no prevé esta ordenación es que el representante legal pueda ser un servidor público, por lo que se asevera que en cumplimiento de esta representación, no puede ir en contra de la norma superior que establece tal incompatibilidad. Respecto a la imputación de haber desconocido el artículo 8º numeral 1 literal f de la Ley 80 de 1993, resulta que las inhabilidades son las expresamente establecidas por la ley y sus alcances jurídicos deben encuadrar en la situación dada, y en este caso se tiene que si bien el implicado posee acreditada su calidad de servidor público, la prohibición de no poder actuar en representación de otro, está de una manera más específicamente desarrollada, teniendo en cuenta el contexto fáctico que este proceso analiza, en el artículo 127 de la C. P. De otro lado, el apoderado solicitó que se absolviera a su defendido por haber concurrido en su favor en una causal de exoneración de responsabilidad, prevista en el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002. 3 El numeral 6 del artículo 28 estipula que está exento de responsabilidad quien realice la conducta: (…). “6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.” Para que el error sea considerado como causal de exoneración debe ser invencible, y éste es invencible, cuando habiendo realizado las actividades tendientes a superarla resulta que la persona no puede franquear la situación presentada. En este caso la norma prohibitiva es de carácter constitucional y la Constitución Política constituye la base jurídica del

Estado, es norma superior respecto de la cual a todos los ciudadanos se les ofrece posibilidades reales de conocimiento, porque constituye el orden jurídico que orienta la convivencia; por ende, todo servidor público tiene el deber de consultarla y conocerla; y cuando no se realiza ese estudio mínimo y procede a actuar, surge la negligencia en conocer las reglas propias de la función mandada, con lo que se manifiesta así el descuido, la negligencia en la realización de la conducta, por lo cual la ignorancia que se predica se genera precisamente por la culpa de la persona. Se reitera, la negligencia en informarse es generadora de culpa y estando prevista la falta como culposa, acertó la primera instancia cuando la imposición objetiva la hizo basada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, pero ante la configuración de la culpa, la adecuación se enmarca en lo estipulado en el artículo 43 numeral 9 de la mencionada ley en cuanto, que se convierte allí en falta grave por razón de que se realizó con culpa grave. Así las cosas, no se presenta en la conducta del señor Parodi, el presunto error invencible, porque bastaba con que hubiese realizado a los abogados la consulta en forma completa, o sea, no solamente en cuanto si había o no inhabilidad o incompatibilidad para asumir el cargo de presidente de un instituto de carácter privado sin animo de lucro, a pesar de ser servidor público, sino también, si teniendo tal condición, podía celebrar contratos con entidades estatales en representación de la entidad privada, para lo cual la respuesta hubiese sido sencilla, ya que solo con que ellos o él leyeran el artículo 127 de la

Constitución Política, habrían concluido que para la asunción del cargo de presidente no tendría problemas legales, pero en cuanto a la celebración de contratos si incurriría en la configuración de la incompatibilidad de carácter constitucional, porque, no podría suscribir contratos con entidades de carácter público o entidades privadas que manejaran recursos públicos. Por lo anterior se mantiene la imputación realizada como único cargo en el auto de cargos y en el fallo recurrido, con la precisión que la inhabilidad que se predica se fundamenta en lo consagrado en el artículo 127 de la Carta Política. Decisión De acuerdo a lo expresado en cada uno de los apartes analizados, esta delegada considera que la conducta imputada al disciplinado fue dada en derecho y por tanto, confirma el fallo recurrido en su integridad. En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en uso de sus atribuciones legales,

RESUELVE:

4

PRIMERO: , CONFIRMAR, en su integridad la providencia del 24 de octubre del 2005 proferida por la Procuraduría Regional de Antioquia, en la que se sancionó al señor MAURICIO PARODI DÍAZ, identificado con C.C. nro. 71.671.674 de Medellín, en su condición de gerente de la ESE del Hospital Mental de Antioquia, con multa de treinta (30) días de salario equivalentes a cuatro millones seiscientos veintiocho mil trescientos setenta y un pesos ($4.628.371) SEGUNDO: Notificar personalmente al sujeto procesal la determinación tomada en esta providencia, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto,

líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia. Al señor Mauricio Parodi se puede ubicar en la calle 52 B nro. 78 – 108 en Medellín y su apoderado en la calle 16 nro. 41 – 210 edificio La Compañía Of. 602 de la misma ciudad. En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código Único Disciplinario.

TERCERO: Cumplido lo anterior y en firme la decisión, devolver el expediente a la oficina de origen para que remita a la División de Registro, Control y Correspondencia los formularios para el registro de la sanción disciplinaria, envíe copia de los fallos de primera y segunda instancia, con su constancia de ejecutoria al funcionario que deba ejecutar la sanción y archive las diligencias.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Delegado SPJ 5