PGN - INJURIA - Aplicación de la causal eximente de responsabilidad cuando haya sentencia

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada - Vigilancia Administrativa.

Radicación: 078 - 4448 - 2004.

Disciplinado: HERNANDO ÁLVAREZ URUEÑA

Cargo Entidad: Concejal Municipal de Ibagué.

Quejoso: MAURICIO JARAMILLO MARTÍNEZ.

Fecha de Hechos: 20 - 01 - 2004.

Fecha de la Queja: 27 - 04 - 2004.

Asunto: Confirma Fallo de Instancia.

Bogotá, D. C. 1 de Junio de 2007 Al Despacho de esta Delegada las diligencias radicadas bajo No 078-4448-2004, para resolver el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia consignado en auto de 31 de julio de 20061, proferido por la Procuraduría Regional del Tolima, por lo que conforme a las reglas de competencia previstas en el numeral 4 del artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con el artículo 19 inciso 3 de la Resolución 017 de 2000 de la Procuraduría General de la Nación, se procede a resolver lo que en derecho o conforme la Ley correspondede.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. CONTENIDO DE LA QUEJA 1 Obra a folios 259 a 263 del expediente.

1 La génesis de las diligencias disciplinarias de estudio, esta en el escrito de queja suscrito por el ciudadano MAURICIO JARAMILLO MARTÍNEZ2, con el que denuncia las injurias y calumnias de que fue objeto por parte de HERNANDO ÁLVAREZ URUEÑA, en su condición de Presidente del Concejo Municipal de Ibagué.

2. APERTURA DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA Valiéndose de auto No. 1105 de 25 de junio de 20043, la Procuraduría Regional del Tolima, atendiendo el contenido de la queja, y lo dispuesto por el artículo 152 de la Ley 734 de 2002, ordenó iniciar investigación disciplinaria en contra del disciplinado HERNANDO ÁLVAREZ URUEÑA, decretando la práctica de las pruebas a las que hace expresa alusión los numerales 2, 3, 6, y 7 del acápite de pruebas del auto ídem.

3. PLIEGO DE CARGOS La Procuraduría Regional del Tolima, valiéndose del auto del 30 de noviembre de 20044, formuló pliego de cargos al aquí disciplinado, HERNANDO ÁLVAREZ URUEÑA, en su condición de Concejal Municipal de la ciudad de Ibagué.

4. FALLO PRIMERA INSTANCIA 2 Obra a folio 03 del expediente. 3 Obra a folios 7 y 8 del expediente. 4 Obra a folios 113 a 118 del expediente.

2 En virtud de auto de 31 de julio de 20065, el a-quo impuso al disciplinado HERNANDO ÁLVAREZ URUEÑA, Sanción de DESTITUCIÓN e INHABILIDAD GENERAL para ejercer función o cargo público alguno por espacio de doce (12) años, en su en su condición de Concejal Municipal de la ciudad de Ibagué, por considerar, que no desvirtuó los cargos debidamente formulados y que por el contrario del análisis de las pruebas legal y oportunamente recaudadas, a que se hace referencia en el acápite “CARGOS”, del auto ídem, se desprende clara

responsabilidad disciplinaria del encartado, por afectar sustancialmente el deber funcional que le asistía como servidor público. RECURSO DE APELACIÓN El disciplinado HERNANDO ÁLVAREZ URUEÑA, por intermedio de apoderada judicial, Dra. CARMEN CECILIA CORREA ALARCÓN, en escrito memorial radicado con fecha 14 de agosto de 2006, en la Procuraduría Regional del Tolima6, presenta recurso de apelación contra el auto de de 31 de julio de 2006, que contiene el fallo de primera instancia, proferido por la Procuraduría Regional del Tolima, a que se ha hecho atrás expresa referencia. Contiene el escrito memorial de alzada, un capitulo titulado “RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN”, esbozados en sendos argumentos, a los cuales se referirá puntualmente a renglón seguido, esta Delegada. 5 Obra a folios 259 a 263 del expediente. 6 Obra a folios 268 a 285 del expediente. 3 CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA En este punto, atendiendo el contenido normativo previsto en el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, procederemos a revisar uno a uno los aspectos impugnados por la apelante, confrontando sus argumentos con la realidad sustancial y procesal en la que fundamentó el a-quo el fallo de instancia de estudio. Procedamos: Primer Argumento: “(…) En el análisis del comportamiento investigado, ha debido tenerse en cuenta el ámbito dentro del cual se desarrollaron los acontecimientos, para entender que se le dio demasiada trascendencia a un

incidente de permanente ocurrencia en todas las corporaciones públicas, tales como senado, cámara, asambleas y concejos de todo el País, en donde se lanzan opiniones referidas exclusivamente al honor y la dignidad de las personas. Allí se pugna por tener el poder y la representación dentro de un ente territorial y en ese desafió se consideran válidas todas las maniobras y se aceptan en consecuencia todos los reproches”. Resulta exótico el argumento así consignado por la apelante; ello por cuanto, cómo entender, que para acceder o pugnar por el poder, se vale todo, como lanzar dictámenes o juicios referidos al honor y dignidad de las personas; olvida la apelante, que bajo la égida de Estado Social de Derecho, en donde y conforme la escala axiológica contenida en la Carta Política, resulta ser la Persona Humana el valor superior; valor que se materializa y efectiviza, a través del título conocido como dignidad, que no es otra cosa que ser merecedor de un trato respetuoso, 4 amable, decente, acorde con la condición de tal, en todas las circunstancias de la vida. No entiende esta Delegada, cómo hacer o lanzar imputaciones deshonrosas, en los templos destinados al ejercicio de la democracia, como lo son las corporaciones públicas, resulte normal, intrascendente, por que finalmente, de lo que se trata, es de acceder al poder y representación de las entidades territoriales, sin importar cómo se llega a ello, desconociendo el trato digno que se debe y reclama de cada persona, sin importar principios, ni valores, por que finalmente y conforme lo dice la apelante, se trata de acceder al poder de las

corporaciones y ello por si sólo, sin más ni más, justifica que se atente contra la honra, el buen nombre y la dignidad de la persona, además según aquella, por que eso sucede a diario en los debates que se dan allí. Lo argumentado, no puede ser de recibo de esta institución, que tiene entre otras, por misión, la garantía y protección de los derechos humanos; precisamente por ello, el ciudadano MAURICIO JARAMILLO MARTÍNEZ, al sentir pisoteada su dignidad, acudió a ella, puso en movimiento la acción disciplinaria, reclamando justicia y protección a su buen nombre, prestigio y moralidad, el que resultó afectado con las imputaciones deshonestas y deshonrosas, por las que aquí se sanciona al disciplinado HERNANDO ÁLVAREZ URUEÑA. Segundo argumento. “Errada adecuación típica de la falta disciplinaria”. En voz de la apelante, por cuanto, al optar el a-quo por realizar la adecuación típica a la falta descrita en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se vulneró los principios de favorabilidad y consecuencialmente del debido proceso 5 que orientan el procedimiento disciplinario, ya que la conducta imputada al disciplinado HERNANDO ÁLVAREZ URUEÑA, esta directamente definida como una prohibición en el numeral 23 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002. Para la apelante, ello implica que si la falta atribuida a su defendido se encontraba claramente descrita en el catalogo de prohibiciones, no podía el a-quo, adecuar esa misma conducta a un tipo penal en blanco, ya que la utilización de éstos, es

viable sólo cuando no se encuentra descrita en el catálogo de faltas, deberes o prohibiciones. Que utilizar como lo hizo el a-quo el tipo disciplinario en blanco consagrado en el numeral 1º del artículo 48 de la ley 734 de 2002, hizo más grave la situación de su defendido, por que debía habérsele imputado solamente la incursión en la prohibición del numeral 23 del artículo 35 ídem, que constituye falta grave sancionable con suspensión en el ejercicio del cargo. Que en este caso, si en el mismo estatuto disciplinario coexisten dos faltas que se adecuan al mismo comportamiento y una de ellas está catalogada como falta grave y sancionada con suspensión y la otra esta considerada como gravísima y sancionada con destitución, es evidente que debe darse aplicación al principio de favorabilidad, e imputarse la falta menos grave. No hacerlo anota la apelante, constituye una vía de hecho violatorio del derecho fundamental del debido proceso. No es de recibo para esta Delegada, el argumento traído por la apelante en el sentido de que producto de la “errada adecuación típica de la falta 6 disciplinaria”, se vulneró el principio de favorabilidad y consecuente con ello el del debido proceso, conforme la siguiente motivación: El hecho de que por expresa disposición del legislador en la Ley 734 de 2002, coexistan tipos disciplinarios, referidos unos a la incursión en prohibiciones, que tipifican faltas disciplinarias de naturaleza graves, y otras conductas que tipifican faltas disciplinarias de naturaleza gravísima, y que con fundamento en ello, se

haya adecuado la conducta imputada al disciplinado, como constitutiva de una falta de naturaleza gravísima, no significa ello, que se haya violado el principio de favorabilidad. En efecto, atendiendo el contenido del artículo 14 de la Ley 734 de 2002, que establece como principio rector que la gobierna, el de FAVORABILIDAD, tenemos que, lo que con el se persigue, es que enfrentadas dos leyes, la que resulte permisiva o favorable, aún siendo posterior, se aplique de preferencia a la restrictiva o desfavorable; por lo que este principio ha sido concebido por el legislador para resolver los conflictos que se presenten entre leyes que coexisten de manera simultanea en el tiempo. Así lo dijo la Corte Constitucional: “El principio de favorabilidad está consagrado en la Constitución Nacional, art. 29, inciso tercero ("En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable"). La norma de la favorabilidad está reiterado en la ley 153 de 1887 y estaba consagrado en la Constitución de 1886. Si bien es cierto que la doctrina y la jurisprudencia se han ocupado de este principio en especial para resolver conflictos de carácter temporal entre las leyes, también es cierto que el principio de favorabilidad está 7 esencialmente concebido para resolver conflictos entre leyes que coexisten de manera simultánea en el tiempo”7. (Resaltado fuera de texto). De manera que pretender fundar la aplicación del principio de favorabilidad respecto de reglas jurídicas o tipos disciplinarios que coexisten simultáneamente en una misma ley, caso No. 1 del artículo 48 y No. 23 del artículo 35 de la Ley 734

de 2002, no es otra cosa que negar la esencia del núcleo central de este principio. Ahora bien, una de las mayores innovaciones que introdujo el legislador en la Ley 734 de 2002, para combatir la corrupción y todas aquellas conductas que atenten contra el normal ejercicio de la función publica, esta en el listado de las faltas gravísimas a que se refiere el artículo 48. Este artículo obedece en su configuración a la técnica de los números clausus o cerrados; con ello “(…) El código disciplinario ha logrado configurar une verdadera parte especial a su interior. Ese artículo participa de una especial connotación, en tanto él afilia al derecho disciplinario al derecho sancionatorio, pues a través suyo se logra cumplir uno de los mandatos de todos los ordenamientos jurídicos de naturaleza punitiva y sancionatoria: tener como sustento el principio de determinación, de reserva legal o de lex certa”8. Contrario a lo afirmado por la apelante, el a-quo, estaba perfectamente habilitado o legitimado para hacer la adecuación típica de la conducta conforme el No. 1 del artículo 48 ídem, toda vez que atendiendo la razón de ser del principio de legalidad, y consecuentemente el de tipicidad, se encontraba frente a una norma clara, expresa, cierta y exigible, que enfrentada con la conducta desplegada por el disciplinado en las 7 Corte Constitucional Sentencia T438 de 1999. 8 Dogmática Practicable del Derecho Disciplinario. Esiquio Manuel Sánchez Herrera. Pág. 57. 8 circunstancias de tiempo, modo y lugar conocidos, autorizaba así la

adecuación de la conducta disciplinada, y no por ello ha incurrido aquel en una vía de hecho, como lo afirma la apelante. “Esta Corporación ha afirmado que el principio de legalidad, como salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos, hace parte de las garantías del debido proceso, pues permite conocer previamente las conductas prohibidas y las penas aplicables, tanto en materia penal como disciplinaria. Este principio además protege la libertad individual, controla la arbitrariedad judicial y administrativa y asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionatorio del Estado. Por eso es común que los tratados de derechos humanos y nuestra Constitución lo incorporen expresamente cuando establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa (artículo 29)9. Esta Corte también ha señalado que el debido proceso comprende el principio constitucional de la legalidad de la conducta sancionada y de la pena a imponer.” 10 El tipo disciplinario abierto o en blanco previsto en el numeral 1º del artículo 48 de la ley 734 de 2002, que tipifica una falta de naturaleza gravísima, se constituye en una de las más claras herramientas o instrumentos jurídicos para combatir toda conducta o comportamiento corrupto o delictivo, permitiendo traer del derecho penal, al derecho disciplinario conductas tipificadas como constitutivas de delitos, conforme los presupuestos normativos claramente previstos en éste, para disciplinarlos conforme los principio, normas y reglas jurídicas consignadas en la ley 734 de 2002. 9 Ver, entre otras, las sentencias C-127 de 1993, C-344 de 1996 y C-559 de 1999.

10 Corte Constitucional Sentencia C-124 de 2003. 9 Así las cosas, no es cierto el argumento referido de que no podía el a-quo, adecuar la conducta prevista en el numeral 23 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, a un tipo penal en blanco, como en efecto lo es la conducta descrita en el numeral 1º del artículo 48 ídem, aduciendo que se trata de “la misma conducta”. No es la misma conducta, es decir, una es la descripción típica prevista en el numeral 23 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, y otra es la descripción típica que comporta el tipo penal previsto en el artículo 220 de la Ley 599 de 2000, nuevo código penal, referida al punible de injuria, y que se imputo al disciplinado conforme la aplicación del tipo penal en blanco que comporta el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 7834 de 2002, como quiera que, no es lo mismo “proferir en acto oficial o en público expresiones injuriosas o calumniosas contra cualquier servidor público o las personas que interviene en los mismos”; a, “hacer a otra persona imputaciones deshonrosas”, lo que tipifica el delito de injuria. Nótese que el verbo rector que gobierna la descripción típica del numeral 23 del artículo 35 esta referido a hacer “expresiones”; el verbo rector que gobierna la descripción típica del artículo 220 de la Ley 599 esta referido a hacer “imputaciones”. Conforme el Diccionario de la Lengua Española, “expresar” es, “Manifestar con

palabras, miradas o gestos lo que se quiere dar a entender”; conforme la misma fuente “imputar” es, “atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable”. Ahí en el significado que se le da a cada uno de los verbos referidos, está la connotación que determina la calificación hecha por el legislador de 10 comportamientos o conductas a título de graves y gravísimas; por lo que el a-quo, al ponderar la adecuación típica hecha conforme el contenido del numeral 1º del artículo 48 en lectura armónica y sistemática con el artículo 22 de la Ley 599 de 2000, no hizo otra cosa que responder a la filosofía que inspiró en el legislador el incluir en la Ley 734 de 2002, una verdadera parte especial a su interior. No comparte esta Delegada la manifestación hecha por la apelante, en el siguiente sentido: (…) “La utilización del tipo disciplinario en blanco o abierto es viable solo cuando la infracción no se encuentra descrita en el catálogo de faltas, deberes o prohibiciones”. Conforme el principio de legalidad, “el comportamiento sancionable, los criterios para su determinación y los procedimientos previstos para su imposición, deben estar previamente definidos, en forma suficiente clara por la Ley”11 Significa ello, primero, que conforme la garantía de lex previa, debe existir con anterioridad, las disposiciones o preceptos jurídicos que con certeza enseñen, cuáles son las conductas que tipifican una falta de naturaleza disciplinaria, lo que hace el legislador en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002; conforme dicha norma, constituye falta disciplinaria la incursión en conductas que conlleven

incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violaciones del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos, y conflictos de intereses, previstas en la Constitución o la Ley; partiendo de allí, “ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores 11 Corte Constitucional – Sentencia C818 de 2005. 11 públicos”12, el Juez Disciplinario, le corresponde hacer el proceso de adecuación típica, acudiendo a la utilización de los tipos en blanco o abiertos, que obligan a la lectura sistemática y armónica con aquella otra disposición que establece la orden o prohibición en forma concreta, “(…) A diferencia de la materia penal, en donde la descripción de los hechos punibles es detallada, en la disciplinaria el fallador cuenta con un mayor margen de valoración e individualización de las faltas sancionables por la diversidad de comportamientos que pugnan contra los propósitos de la función pública y del régimen disciplinario, por las razones que a continuación se señalan: ‘La prohibición de la conducta delictiva involucra un conjunto de patrones que establecen una precisión tipológica en la que se describen de manera detallada los elementos conformantes del tipo, de manera que, sujeto activo, conducta, intención, sujeto pasivo y circunstancias llevan en el procedimiento penal a una exhaustiva delimitación legal de las conductas; mientras que en la definición de

las faltas disciplinarias, entran en juego, elementos propios de la función pública que interesan por sobre todo a contenidos político-institucionales, que sitúan al superior jerárquico en condiciones de evaluar con mayor flexibilidad, y de acuerdo con criterios que permiten un más amplio margen de apreciación, tal como lo ha entendido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano competente para interpretar y aplicar el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Las sanciones penales se dirigen, de manera general, a la privación de la libertad física y a la reinserción del delincuente a la vida social, al paso que las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio, con llamados de atención, suspensiones o separación del servicio; lo que impone al acto sancionatorio un 12 Corte Constitucional – Sentencia C948 de 2002. 12 carácter independiente, de donde surge el aceptado principio, de que la sanción disciplinaria se impone sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron”13 De manera tal que ese margen de valoración e individualización de las faltas, no significa limitación alguna para el Juez Disciplinario, en el sentido en que lo expone la apelante, de que sólo este autorizada la utilización del tipo en blanco cuando la infracción no se encuentra descrita en el catálogo de faltas, deberes o prohibiciones, aceptar ello, no es otra cosa que negar el soporte estructural que le imprime el principio de legalidad y de reserva legal a la Ley 734 de 2002. Conforme lo anotado y en consecuencia de ello, esta Delegada no accederá a la

solicitud subsidiaria hecha por la apelante, en el sentido de declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto de formulación de cargos, sustentado en que “ la Procuraduría se equivocó en la adecuación típica de la conducta, haciendo más grave la situación del procesado, lo que constituye una vía de hecho que se concreta en la violación del proceso”. Tercer argumento. “LA FALTA DISCIPLINARIA ATRIBUIDA AL

DISCIPLINADO”.

Conforme la lectura de la sustentación que hace la apelante bajo este titulo, se esgrimen como argumentos: 1. “Como el delito de injuria que dio origen a la imputación disciplinaria no se configuró porque se probó que las afirmaciones del investigado eran 13 Ídem 12. 13 ciertas, es valido afirmar que la advertido por la H. Corte Constitucional es aplicable al caso y que no se viola el derecho al buen nombre y a la honra, cuando lo afirmado en relación con una persona es cierto”. 2. “De igual manera tampoco hay lugar responsabilidad disciplinaria, por que la responsabilidad penal a la cual está sujeta la acción disciplinaria en virtud de lo previsto en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, quedó abolida con la retractación, al tenor de los previsto en el artículo 225 del C. Penal”. En relación con el primer punto. En efecto, conforme el contenido normativo del artículo 224 de la Ley 599 de 200014, no es responsable de las conductas referidas a la injuria y la calumnia, quién pruebe la veracidad de las imputaciones; estando proscrito probar la imputación de cualquier conducta punible que hubiere sido objeto de sentencia

absolutoria, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento o sus equivalentes, cómo tampoco, sobre imputación de conductas referidas a la vida sexual, conyugal, marital o de familia, o al sujeto pasivo de un delito contra la libertad y la formación sexual. Cierto es que obra en el proceso las declaración de los Concejales del Municipio de Ibagué, elegidos a nombre de diferentes partidos políticos: JESÚS ALBERTO CARVAJAL DUQUE15, JULIAN FERNANDO GÓMEZ ROJAS16, JAIRO ÁNGEL HUERTAS17, quienes coinciden en afirmar o declarar que efectivamente, fueron abordados por colegas que a nombre del Senador MAURICIO JARAMILLO 14 Código Penal vigente. 15 Obra a folios 205 a 208 del expediente. 16 Obra a folios 209 a 212 del expediente. 17 Obra a folios 213 a 215 del expediente. 14 MARTÍNEZ, aquí quejoso, quienes les hicieron diversos ofrecimientos para favorecer los intereses del Senador. Sin embargo, y contrario a lo que expresa la apelante, estas declaraciones no son suficientes para desvirtuar la configuración del punible de injuria, por haberse probado la veracidad de las imputaciones. No son suficientes por cuanto, si bien en dichas declaraciones se menciona el nombre del Senador JARAMILLO, no significa ni puede darse por cierto que efectivamente esos terceros, a quienes se refieren los declarantes, fueron enviados por dicho Senador y con tales propósitos y compromisos que dicen podían adquirir a nombre de él; o que haya sido, el propio Senador JARAMILLO MARTÍNEZ, quien de manera personal y directa los haya abordado, ofreciéndoles,

como lo afirmo el disciplinado, dinero, cargos u otras dadivas; si así hubiese sido, mal hubiese hecho el Senador JARAMILLO MARTÍNEZ, en solicitar como en efecto lo hizo a este organismo de control, se investigara las diatribas e injurias de que fue objeto llamándosele “el Senador más corrupto de Colombia”, con lo que el disciplinado, efectivamente como esta aquí probado, atentó contra su honra, buen nombre y su moral, y por lo que finalmente resultó sancionado. Contrario a lo afirmado por la apelante, no es cierto que esté probada la eximente de responsabilidad de que trata el artículo 224 de la Ley 599 de 2000, y que consecuente con ello, deba desestimarse el delito de injuria por el que finalmente esta llamado aquí a responder el disciplinado HERNANDO ÁLVAREZ URUEÑA. En relación con el segundo punto. 15 El que el disciplinado HERNANDO ÁLVARES URUEÑA, efectivamente como esta demostrado en estas diligencias18, se haya retractado públicamente de todo cuanto había dicho y manifestado respecto del Senador JARAMILLO MARTÍNEZ y por lo que aquí se le investigó y sancionó conforme el fallo objeto de apelación, para los efectos jurídicos propios de la acción penal, resultan acordes a esa normatividad; más no así para los efectos jurídicos del derecho disciplinario, como quiera que contrario a lo que ocurre frente a la acción penal que es desisitible conforme los presupuestos del artículo 225 del Código Penal; la acción disciplinaria es oficiosa e indesistible, como lo consagra el artículo 69 de la Ley 734 de 2002.

Significa ello, que puesta en marcha la acción disciplinaria, el Estado no puede renunciar a ella, debe a través de sus órganos y entidades promover los procesos disciplinarios de principio a fin a que haya lugar; la característica de indesistible, enseña, que iniciada la acción disciplinaria ni el Estado, ni el Disciplinado, como tampoco el quejoso, ni nadie puede desistir de ella por carecer de ese principio dispositivo. Ahora bien, ubicada la conducta conforme el respectivo tipo penal, en materia disciplinaria, tal y como está concebido el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, lo que constituye falta disciplinaria es la realización por parte del servidor público, de la descripción típica del delito doloso conforme la norma penal; de manera tal, que “la decisión de la autoridad penal, no vincula a la autoridad disciplinaria, pues los derechos aplicables no participan de la misma naturaleza en cuanto a la finalidad, objeto de investigación y configuración del ilícito, amén de la 18 Obra a folios 286 escrito de retractación suscrito por el Senador MAURICIO JARAMILLO MARTÍNEZ. 16 libre valoración probatoria”19, por lo que no puede ser de recibo la afirmación hecha por la apelante en el sentido de que la responsabilidad penal sujeta a la acción disciplinaria. Cuarto argumento. “PETICIÓN SUBSIDIARIA”. “(…) No obstante, si el Despacho de instancia considera que la falta si se tipificó, con toda atención solicito respetuosamente enmarcar el grado de culpabilidad dentro de la culpa grave y no gravísima, para que la sanción a imponer sea de

suspensión y no destitución, a tenor de lo previsto en el numeral 3º del artículo 44 de la ley 734 de 2002”. Este argumento tampoco puede ser de recibo por parte de esta Delegada, atendiendo la siguiente motivación: Conforme el auto de cargos, y el fallo objeto aquí de apelación, la falta gravísima fue calificada como cometida a título de dolo, atendiendo el contenido normativo del numeral 1º del artículo 44 de la Ley 734 de 2002. El dolo en materia de derecho disciplinario, se presume, y esa presunción de derecho parte de concebir como elementos que lo estructuran, la voluntad, que es, razón y libertad; conocimiento de los hechos; conciencia de la ilicitud; y representación de la conducta desplegada, conforme al deber funcional que le asiste observar, promocionar y respetar a todo servidor público en el ejercicio de sus funciones. “En materia disciplinaria el dolo está integrado por los elementos de conocimiento de los hechos, conocimiento de la ilicitud de la conducta y la 19 Ídem 8. 17 representación del resultado, en este ámbito el conocimiento de las circunstancias fácticas, más el conocimiento de la prohibición ya son suficientes para atribuir la conducta a título doloso. Ello implica la accidentalidad o eventualidad del elemento representación y también del elemento voluntad que son propios del derecho penal”20. Cuando el disciplinado HERNANDO ÁLVAREZ URUEÑA, asume como Concejal del Municipio de Ibagué, surge para él una principal responsabilidad: conocer las funciones y los deberes propios que la investidura de Concejal le imponen, así se

desprende, de la lectura armónica y sistemática de los artículos 6 y 122 Constitucional. Nótese, que el disciplinado, conforme lectura del acta de su posesión, juró cumplir los deberes propios del cargo en los términos normativos previstos no sólo en la constitución política sino, además, en la ley y los reglamentos, ello impone colegir legalmente, que conocía y sabia cuales eran las funciones y deberes que determinaban o encauzaban el ejercicio del cargo de Concejal de esa ciudad musical de Colombia, Ibagué. Es lo que se conoce, como el conocimiento de la exigencia de encauzar o dirigir la conducta conforme el contenido normativo impuesto en el “deber funcional”. Ahora bien, la máxima de responsabilidad en el actuar del aquí disciplinado, ha debido permitirle, como mínimo, representarse frente al carácter prohibido de la conducta impuesta en el deber desconocido o violado, por el cual resultó sancionado; es decir, comprender y determinarse frente al hecho, de que hacer imputaciones deshonrosas, le está prohibido no sólo a los servidores públicos, 20 Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública. 27-04-2005. Radicado 0892715-2005. 18 sino de igual manera a todos los particulares, por que ello es realizar la conducta objetiva del delito de injuria, penalizado conforme la norma penal. La expresión conciencia de la ilicitud como elemento del dolo está referido al dato psíquico de la efectiva representación del carácter prohibido del hecho en el momento de su comisión. “Así, la representación de que el hecho está genéricamente prohibido puede ser, en ciertas circunstancias, el reflejo normativo

mínimo a partir del cual el servidor público debe contar con la seria posibilidad de la existencia de la existencia de una norma prohibitiva que proscriba su comportamiento”21. En consecuencia, no puede esta instancia despachar favorablemente lo aquí solicitado por la apelante, por cuanto y de conformidad con el principio de reserva legal, ha sido el propio legislador conforme las garantías de lex previa y lex certa, quién ha determinado, la clasificación de las faltas, las modalidades punibles de la misma, esto es el dolo y la culpa, así como las diferentes manifestaciones de ésta, y de igual manera, ha