PGN - INSPECCION TRIBUTARIA - No es asimilable a la inspección contable

Concepto 155 Bogotá, D.C., 3 de julio de 2007

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

E.S.D.

Consejero Ponente: Dr. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE Referencia: 73001233100020040136701

Radicado: 16398

Asunto: IMPUESTO RENTA

Actor: COMERCIALIZADORA JHON THOMAS

S.A. C/ MINISTERIO DE HACIENDA Y

CRÉDITO PÚBLICO – DIAN.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1,3 y 7 de la Constitución Política, 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998, 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 6consejoestado@procuraduria.gov.co Carrera 10 N° 16-82 Oficina 803 Tel.: 3346076 – 2829266 Fax 3423609 www.procuraduria.gov.co Expediente 16398 2 Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a remitir su correspondiente alegato de conclusión.

I. ANTECEDENTES

1. La sociedad demandante presentó declaración de renta y complementarios por el año gravable de 1997, el 13 de mayo de 1998, reflejando un saldo a favor de $4.459.000, declaración que fue corregida el 3 de mayo de 1999, mediante

una nueva declaración disminuyendo el saldo a favor a $3.934.000.

2. Mediante Auto de apertura 001677 de 25 de abril de 2000, la DIAN de Ibagué abrió investigación tributaria sobre la declaración de renta del año 1997, y en la misma fecha se ordenó dicha investigación con el fin de verificar la exactitud de las declaraciones, establecer la existencia de hechos gravados o no y verificar el cumplimiento de las obligaciones formales.

3. La DIAN propuso modificar mediante requerimiento especial del 11 de agosto de 2000, la declaración de renta y complementarios del año 1997, otorgando a la parte actora un término de 3 meses a partir de la fecha de notificación, para formular por escrito las objeciones, solicitar a la administración se alleguen al proceso documentos que reposen en sus archivos, entre otros, al tenor de lo dispuesto en el artículo 707 del Estatuto Tributario.

4. La sociedad mediante escrito con radicado 0191101 de 10 de noviembre de 2000, dio respuesta oportuna al requerimiento especial formulado por la División de Fiscalización de la DIAN.

5. La DIAN practicó inspección contable el 4 de enero de 2001, y mediante Liquidación Oficial de Revisión, modificó la liquidación privada del contribuyente y le impuso sanción por inexactitud, por cuanto la sociedad omitió ingresos y llevó pasivos inexistentes que derivaron en un saldo a favor. Dicha liquidación fue notificada al contribuyente el 14 de mayo de 2001.

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6. La Sociedad dentro de la oportunidad legal interpuso contra dicho acto administrativo recurso de reconsideración y nulidad contra la Liquidación Oficial

de Revisión 090642001000027, del 11 de mayo de 2001.

7. Mediante auto del 10 de agosto de 2001, la DIAN admite el recurso de reconsideración, y el 19 de febrero de 2002, resuelve dicho recurso confirmando la Liquidación Oficial de Revisión 090642001000027 de impuestos sobre la renta año 1997, de 11 de mayo de 2001, proferida por el contribuyente, por un valor a favor de TRESCIENTOS CATORCE MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS MIL PESOS M/CTE ($314.294.000), dicha decisión quedó en firme y contra ella no se instauró ninguna acción de carácter

Contencioso Administrativo.

8. El 17 de febrero de 2004 la DIAN mediante Resolución de Corrección 900002, invocando un error de trascripción corrigió la Resolución 900011 de febrero 19 de 2001, en el sentido de aclarar que el saldo de $314.294.000 determinado en la liquidación de revisión a la COMERCIALIZADORA JHON THOMAS S.A., identificada con NIT 800052513 “no es a favor del contribuyente sino a pagar por éste”. Dicha resolución fue notificada por correo enviado el 17 de febrero de 2004.

9. La sociedad en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho acudió al H. Tribunal Administrativo del Tolima, argumentado que la actuación de la DIAN fue extemporánea ya que en ningún momento operó la suspensión de términos para notificar requerimiento especial en virtud de una inspección tributaria que no se practicó.

También incurrió en extemporaneidad al notificar la liquidación oficial de revisión, pues ésta se surtió con posterioridad a los seis meses que tenía la administración para efectuar la misma. Y, por último, la entidad demandada podía modificar sus actos mientras no fueran demandados ante la jurisdicción contencioso administrativo, es decir, tenía cuatro (4) meses a partir de la desfijación del edicto, incurriendo de esta forma en la nulidad establecida en el artículo 730 numeral 1º y 5º del Estatuto Tributario. Expediente 16398 4

10. Por su parte, la DIAN en escrito de contestación de la demanda propone como excepciones inepta demanda porque es equivocada la formulación de la petición ya que esta solicitando como subsidiaria, la nulidad de la resolución mediante la cual corrigió el error de trascripción, y no como petición principal, y como principales se presentan solicitudes sobre actos ya ejecutoriados.

Y en lo que respecta a la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sostiene que se ejerció de forma extemporánea ya que la Resolución 900011 de 19 de febrero de 2002, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración fue notificada mediante edicto el 21 de marzo de 2002, y el contribuyente contaba con cuatro meses a partir de dicha fecha para ejercer la respectiva acción, por tal razón, solicita que la decisión del Tribunal Administrativo del Tolima, sea inhibitoria.

11. El H. Tribunal Administrativo del Tolima en fallo de primera instancia, declaró la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 090642001000027 de 11

de mayo de 2001, practicada por la DIAN, mediante la cual determinó un nuevo saldo a pagar por parte del contribuyente, por la suma de $314.294.000, de la Resolución 900002 de 17 de febrero de 2004, mediante la cual se corrigió por error de trascripción la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. El Tribunal consideró que no es procedente la excepción de inepta demanda ya que se trata de formalidades que deben subordinarse para dar prevalencia al derecho sustancial (art.228 C.P.), y en lo que respecta a la caducidad, la DIAN al proferir un acto administrativo de corrección, revivió indirectamente los términos del acto administrativo que había quedado ejecutoriado, por tal razón tampoco está llamada a prosperar, de tal forma que la acción se ejerció de forma oportuna. Una vez el Tribunal examinó las excepciones propuestas por la parte demandada, procede a pronunciarse de fondo teniendo en cuenta que la DIAN actúo en forma extemporánea, ya que no operó la suspensión del término de los dos años que tenía el ente fiscal para notificar requerimiento especial, quedando en firme la declaración tributaria año gravable 1997, presentada por el actor, y Expediente 16398 5 porque una vez examinado el acto administrativo de corrección éste alteraba el cometido del acto administrativo por medio del cual se resolvió el recurso de reconsideración.

12. La parte demandada mediante recurso de apelación sostiene que procede la excepción de caducidad, ya que el acto administrativo había quedado en firme y el hecho que se profiera un acto administrativo de corrección por error

aritmético o de trascripción, no suspende los términos de los actos inicialmente expedidos, señala que en este sentido se contradice el H. Tribunal Administrativo del Tolima, como también considera que se excedió al tomar decisión sobre algo que no se estaba discutiendo el actor, puesto que el contribuyente se limitó a sostener que la DIAN corrigió el error por fuera del término legal, pero no discutió sobre el contenido del acto, razón por la cual al Tribunal no le correspondía pronunciarse sobre algo que no estaba alegando el actor. De otra parte, sostiene el recurrente que no hay razón para que se determine que la DIAN actúo en forma extemporánea respecto a la suspensión de términos, si la inspección tributaria efectivamente se practicó y el contribuyente reconoció en el recurso de reconsideración que presentó los libros de contabilidad y los soportes que justificaron los asientos contables, por lo cual, no se puede beneficiar al contribuyente que no presta su colaboración en la práctica de una inspección tributaria.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En los términos de la apelación, se trata de examinar en los términos del recurso de apelación, la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 090642001000027 de 11 de mayo de 2001, practicada por la DIAN, por medio de la cual determinó un nuevo saldo a pagar por parte del contribuyente, por la suma de $314.294.000, y de la Resolución 9000011 de 19 de febrero de 2002, por medio de la cual se resolvió el Expediente 16398 6 recurso de reconsideración, y la Resolución de Corrección 900002 de 17 de febrero

de 2004. En primer lugar, en lo que respecta al acto administrativo que corrige el acto mediante el cual se resolvió el recurso de reconsideración, se observa que efectivamente sí hubo un error de trascripción, ya que una vez revisada la Liquidación Oficial de Revisión, en la cual se establece un saldo a pagar por valor de $314.294.000, respecto a la cual el contribuyente interpuso el mencionado recuso, los argumentos de la parte actora se dirigen a establecer que no había operado la suspensión de términos tal como lo establecen los artículos 705 y 714 del Estatuto Tributario, y en consecuencia la Liquidación Oficial de Revisión 090642001000027, se encuentra viciada de nulidad. Pero en ningún momento tanto en la sustentación como en la petición del recurso, se observa que el contribuyente pretendiera un saldo a favor, el contribuyente en ningún momento desvirtúa las glosas propuestas por la Administración Tributaria. Por otro lado, también se observa en los antecedentes administrativos que la actuación de la Administración Tributaria siempre estuvo encaminada a establecer un saldo a pagar a cargo del contribuyente y no un saldo a favor. De tal forma, que en este sentido nos apartamos de las consideraciones del H. Tribunal Administrativo del Tolima, ya que como se anotó anteriormente, se observa que efectivamente hubo un error de transcripción en los términos del artículo 866 del Estatuto Tributario, y que el acto administrativo de corrección en ningún momento revivió los términos del acto corregido, ya sobre este punto se ha pronunciado el H. Consejo de Estado estableciendo lo siguiente:

“Se observa entonces, que para agotar la vía gubernativa, la sociedad actora interpuso el recurso de reconsideración, el que fue resuelto mediante Resolución 00047, notificada el 23 de enero de 1997 y que dio fin a la actuación gubernativa, empezando a correr el término de caducidad desde el día 24 de enero de 1997 y hasta el 24 de mayo de 1997. Expediente 16398 7 A juicio de la Sala, la Resolución 00388 de 11 de abril de 1997, tal y como fue expedida para corregir un error de trascripción incurrido en la parte considerativa de la providencia que desató el único recurso gubernativo establecido, el de reconsideración, que agotó la vía gubernativa, es claro que ninguna incidencia tuvo para efectos del conteo del término de caducidad de la acción, ni el ejercicio de dicha facultad por parte de la administración tributaria tiene el efecto de revivir términos, ni puede tenerse como “prolongación”, por encima de los cuatro meses, de dicho término de caducidad, como en diversas oportunidades lo ha expresado la Sección1” De acuerdo con lo anterior, el acto administrativo modificado y el que corrige conforman uno solo, sin que en ningún momento pueda entenderse que el acto que corrige está alterando o variando el contenido del acto administrativo corregido y mucho menos que esté reviviendo términos. En segundo lugar, el recurrente argumenta que no hubo extemporaneidad por parte de la Administración Tributaria al proferir el requerimiento especial, toda vez que, si bien es cierto se ordenó inspección tributaria de acuerdo con el auto de inspección

090632000000168 de 25 de abril 2000, la misma DIAN manifiesta que dicha inspección no se pudo llevar acabo. De tal forma, que siendo así las cosas no se suspendían los términos para notificar el requerimiento especial de que trata el artículo 706 del Estatuto Tributario, ya que dicho artículo establece claramente que “cuando se practique inspección tributaria”, y en este caso dicha inspección se decretó mas no practicó, y de esta misma forma lo ha interpretado el H. Consejo de Estado. De acuerdo con lo anterior, se observa que no le asiste fundamento legal a la parte demandada, que sostiene en el recurso de apelación lo siguiente: “El hecho de haber notificado a la empresa el auto de inspección tributaria tuvo como consecuencia la 1 Véase al respecto el fallo del H. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sent. 14 de Septiembre de 2001. Rad. 12133. C.P. Juan Ángel Hincapié. Expediente 16398 8 suspensión del término para notificar el requerimiento especial por tres meses hasta el día 13 de agosto de 2000” Tal como quedó visto anteriormente, con la trascripción del artículo 706 del Estatuto Tributario, no es suficiente que se notifique el auto que decreta la inspección, sino que además es requisito fundamental que dicha inspección se practique, y en consecuencia haya lugar a la suspensión de términos por tres (3) meses como lo dispone el artículo en mención. Por otro lado, el recurrente sostiene que la inspección tributaria se practicó y más adelante afirma que dicha inspección se inició pero que no pudo adelantarse por la

falta de colaboración del contribuyente, de lo cual se puede deducir que dicha inspección tributaria no se practicó, teniendo en cuenta además, que en el expediente no obra documento en el que expresamente la Administración Tributaria establezca que la inspección efectivamente se realizó. Todo lo contrario, la misma entidad afirma tanto en el requerimiento especial como en el informe de visita proferido por la División de Fiscalización Tributaria de 15 junio de 2000, que dicha inspección no se practicó. Es importante también aclarar que inspección tributaria no equivale a inspección contable, ya que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 223 de 1995, no es asimilable inspección tributaria a inspección contable2, ya que esta última, junto con otros medios de prueba puede hacer parte de la inspección tributaria, pero no por haberse decretado y practicado la inspección contable debe entenderse que se practicó inspección tributaria. Por tal razón, si bien es cierto la Administración Especial – Dirección de Aduanas Nacionales Administración Local de Ibagué, practicó el 4 de enero de 2001, inspección contable, no puede entenderse que con ésta se practicó inspección tributaria, de tal manera que los informes presentados por el funcionario al igual que los hechos registrados no equivalen a inspección tributaria como lo sostiene el 2 Véase al respecto el fallo del H. Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sent. 25 de noviembre de 2004. Rad. 13977. C.P.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ.

Expediente 16398 9 apoderado de la parte demandada, ya que se trata de dos figuras totalmente distintas

como se expresó anteriormente. Por las razones que se exponen anteriormente, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala, se declare inhibida para proferir una decisión de fondo por las consideraciones que se exponen anteriormente. Señores Consejeros, con toda atención,

CLAUDIA MARIA RAMIREZ GALINDO

Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado