PGN - INSTRUCTIVO - Solicitud de aplicación de la ley 71 de 1998 pension por aportes y del

INSTRUCTIVO NÚMERO 015

Bogotá, 24 de julio de 2006

PARA: DOCTOR GILBERTO QUINCHE

PRESIDENTE DEL SEGURO SOCIAL

DE: PROCURADOR DELEGADO PARA ASUNTOS LABORALES DOCTOR OSWALDO DUQUE LUQUE ASUNTO: Advertir al Seguro Social sobre la necesidad de estudiar y analizar la situación que se presenta frente a los casos de revocatoria unilateral de los actos administrativos de reconocimiento de pensiones por cuestión de competencia del Instituto, con el fin de que se respete el debido proceso y se eviten acciones judiciales futuras en contra del ISS y el detrimento del patrimonio público, la congestión judicial y la vulneración de los derechos y garantías de los pensionados y afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral. Además, exhortar al Instituto para que se impartan las instrucciones pertinentes a las Seccionales del país y se tomen las medidas preventivas del caso.

SOPORTE LEGAL: Constitución Política de Colombia Artículos 277, Decreto Ley 262 de 2000, Ley 100 de 1993, Ley 797de 2003, Ley 734 de 2002, Código Contencioso Administrativo, y demás normas concordantes y complementarias.

SOPORTE JURISPRUDENCIAL: Sentencias T.720 de 1998, C.672 de 2001, C.835 de 2003, Sentencia T. 246 del 3 de junio de 1996, T.315-1996.

La Procuraduría Delegada para Asuntos Laborales en ejercicio de la función preventiva y de control de gestión, de acuerdo con lo establecido en el artículo 277 de la Constitución Política en concordancia con el Decreto Ley 262 de 2000, ejerce

vigilancia superior ante el Seguro Social en defensa del ordenamiento jurídico, del patrimonio público, de los derechos y garantías de los trabajadores y pensionados. Para tal efecto, en ejercicio de la función de vigilancia superior preventiva y de control de gestión, se advierte la siguiente situación: En las pensiones de vejez, ante las solicitudes de los afiliados, sus beneficiarios e incluso los empleadores o patronos, lo primero que debe definirse es la competencia del instituto para reconocer o pronunciarse sobre la petición presentada. El primer conflicto que se presenta es el relacionado con la multiafiliación a los sistemas pensionales establecidos por la Ley 100 de 1993, es decir, al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, en el que hacen presencia los fondos de pensiones, o al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS y las Cajas que aún subsisten en los términos del artículo 52 de la Ley 100 de 1993. Existen casos en que el Seguro Social ha aceptado la competencia y ha procedido al reconocimiento de la mesada pensional, incluyendo en nómina las respectivas mesadas pensionales de los peticionarios y cancelando el retroactivo en caso de proceder. Estos actos administrativos se encuentran en firme. Posteriormente, por diferentes medios de información, el Instituto detecta la multiafiliación o afiliación a un fondo de pensiones, y, conjuntamente con la dependencia de Devolución de Aportes del ISS, establece la competencia para el pago de la pensión en los fondos privados y REVOCA el acto administrativo de reconocimiento. Si bien es cierto, el Instituto no puede continuar con el pago de la

mesada pensional que no es de su competencia también lo es que debe acudir a los procedimientos legales en atención al debido proceso para eliminar sus propios actos. La revocatoria directa como un acto constitutivo, es una decisión que invalida otro acto previo, decisión que puede surgir de oficio o a solicitud departe, y len todo caso, con nuevas consecuencias hacia el futuro. En el primer evento el acto de revocación lo dicta el funcionario que hubiere expedido el acto administrativo o su inmediato superior; en el segundo, el acto de revocación lo profiere el funcionario competente a instancias del interesado. Como modalidad de contradicción, la revocatoria directa es un recurso extraordinario administrativo, nítidamente incompatible con la vía gubernativa y con el silencio administrativo. 1 La Corte Constitucional ha señalado: “razones de seguridad jurídica y de respeto a los derechos adquiridos o de las situaciones jurídicas subjetivas que han quedado consolidadas en cabeza de una persona, como también la presunción de legalidad de las decisiones administrativas en firme, avalan el principio de la inmutabilidad o intangibilidad de los derechos subjetivos reconocidos por la administración a través de un acto administrativo. (…) En cuanto a la revocación que la administración haga de sus propios actos, la Corte reitera que no puede tener cabida cuando mediante ellos se han creado situaciones jurídicas de carácter particular y concreto o se han reconocido derechos de la misma categoría, salvo que medie el consentimiento expreso y escrito del mismo titular. La decisión unilateral del ente público toma de sorpresa al afectado, introduce un pernicioso factor de inseguridad y desconfianza en la actividad administrativa,

quebranta el principio de la buena fe y delata indebido aprovechamiento del poder que ejerce, sobre la base de la debilidad el administrado”.2 1 Corte Constitucional. Sentencia C835 de 2003. Página 9. 2 Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T. 246 del 3 de junio de 1996. En principio, por la vía administrativa, tratándose de un asunto de competencia para el reconocimiento, no siendo esta una de las causales estipuladas en la Ley 797 de 2003, artículo 19, se debe previamente al acto que ordena la revocatoria, adelantar una actuación administrativa de carácter oficioso conforme con lo dispuesto en el artículo 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo, procedimiento que debe ceñirse a éste, especialmente en lo relacionado con el consentimiento del afectado, es decir, del pensionado, a quien se le suspenderá el pago de la mesada pensional, a pesar de reunir, en principio, los requisitos de ley. En caso de no lograr el consentimiento de los pensionados deben iniciarse las acciones correspondientes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de declarar la nulidad del acto administrativo que ha venido surtiendo los efectos fiscales y jurídicos en virtud de su ejecutoria. En este sentido la Corte Constitucional ha reiterado: “Es importante recordar que, tratándose de la revocación de actos administrativos de carácter particular y creadores de derechos, es al ente administrativo, y no al particular, a quien corresponde poner en movimiento el aparato jurisdiccional demandadnos su propio acto. De esta manera, al particular se le garantiza que sus derechos se

mantendrán inalterables, mientras la jurisdicción, agotadas las formas propias de un juicio, no resuelva a favor o en contra de sus intereses”.3 En consecuencia, el Ministerio Público exhorta e insta al Instituto de los Seguros Sociales, en primer lugar, a tomar las medidas correspondientes para evitar que se presenten reconocimientos prestacionales que competen a otras entidades distintas al Instituto, ya sea administradoras del mismo régimen de prima media o del régimen de ahorro individual con solidaridad En segundo lugar, que se adelanten las correspondientes indagaciones y una vez se detecten estos casos, específicamente los relacionados con la competencia entre los administradores del Sistema de Seguridad Social Integral en pensiones, se adelanten las gestiones pertinentes sujetas al debido proceso y se respete el derecho a la defensa de los afectados, en este caso los pensionados.

OSWALDO DUQUE LUQUE

PROCURADOR DELEGADO PARA ASUNTOS LABORALES

DLDA/ Vig. Superior. -06 3 Corte Constitucional. T.315-1996.