PGN - INSUBSISTENCIA TACITA - Opera para cargos de libre nombramiento y remoción

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de insubsistencia EMPLEADO PÚBLICO-Clasificación INSUBSISTENCIA-De empleado de libre nombramiento y remoción/INSUBSISTENCIA-Por cambio de naturaleza del cargo De conformidad con los argumentos expuestos, se encuentra probado en el proceso que el actor fungía un cargo de libre nombramiento y remoción y no de carrera administrativa que se considera como la regla general de los empleos públicos por expresa disposición constitucional; sin embargo, el presente caso tiene especiales contornos facticos y jurídicos pues a la demandante no se le declara insubsistente en el cargo para vincular a otra persona de la misma manera como fue vinculada la demandantelibre nombramientosino que al haberse modificado la naturaleza del cargo de Decano, la administración se encontraba obligada a proveer el cargo de la manera en que se adopto por el Acuerdo del Consejo Directivo de la entidad demandada generando de esta manera la convocatoria y el posterior nombramiento del nuevo servidor publico que llega a ocupar el cargo que hasta ese momento era ejercido por la demandante. INSUBSISTENCIA-De empleado cuyo cargo se abre a concurso para proveerse la vacante Se precisa, que en el presente caso y con la expedición del acuerdo del consejo directivo que cambia la naturaleza del cargo la demandante pasa de haber sido vinculada mediante facultad discrecional a esperar a que se surta el concurso y elección del nuevo decano de la facultad por expreso mandato del Consejo Directivo; dicho lo anterior, la demandante se encontraba nombrada en periodo interregno tal y

como lo establece el articulo 30 del Acuerdo 06 del 16 de mayo de 2002; en consecuencia, habiéndose culminado el proceso de elección era lógicamente normal que se procediera a hacer el nombramiento de la persona que fue elegida para ocupar el cargo y de suyo se desvinculara a quien se encontraba ocupando el cargo de manera interina-demandante-. INSUBSISTENCIA TÁCITA-Opera para cargos de libre nombramiento y remoción Entonces, la figura de la insubsistencia tacita es una desvinculación aceptada por la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo pues se recuerda que en materia de cargos de libre nombramiento y remoción se ejercita la facultad discrecional que se tiene respecto de esos cargos; en reiteración, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado es atinada en manifestar que la declaratoria de insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción no requiere motivación del acto; empero, debe observarse la proporcionalidad de la facultad discrecional puesta a su cargo, y un fin ultimo que es la buena prestación del servicio; por lo tanto, el ejercicio probatorio debe dirigirse a comprobar que con la insubsistencia y el posterior nombramiento del cargo vacante no se desmejoro el servicio, y, el hecho de que la persona declarada insubsistente ejerza la labor de manera diligente no genera una estabilidad laboral en 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.102 Nulidad –Restablecimiento: María Elena Diez vs. Tecnológico de Antioquia Expediente: 0500123310002002041197 01 un cargo que de facto conlleva una estabilidad laboral precaria por su misma

naturaleza. Por último, la demandante no hace una exposición de las calidades superiores que la diferenciaban de los otros candidatos que llegaron a ocupar la terna; es decir, no se demuestra por parte de la parte accionante que la exclusión de la terna haya obedecido a motivos falsos o ajenos a la buena prestación del servicio. CARGA DE LA PRUEBA-Deber del demandante de demostrar que el retiro se efectuó con desviación de poder Se pone de presente, que es el demandante quien tiene la carga probatoria de demostrar que los actos de nombramiento y desvinculación no obedecen a fines del buen servicio-desviación de poder; al respecto, la presente Delegada recurre a citar precedente judicial que trato el tema de la carga de la prueba de actos de insubsistencia: CARGA DE LA PRUEBA-Deber del demandante de demostrar que el retiro desmejoró el servicio ACTO DE ELECCIÓN-El voto secreto no lo invalida 2 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.102 Nulidad –Restablecimiento: María Elena Diez vs. Tecnológico de Antioquia Expediente: 0500123310002002041197 01

PROCURADURIA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO N. 0201

SIAF: 2013-101571

Bogotá, D. C. Junio 24 de 2013

Señores:

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDASUBSECCION “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

E. S. D.

REFERENCIA: EXP No. : 050012331000200300341 01

NÚMERO INTERNO : 2096-2012

ACTOR : MARIA ELENA DIEZ VARGAS

DEMANDADO : TECNOLOGICO DE ANTIOQUIA

ACCION : ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO

ASUNTO : INSUBSISTENCIA

I. INTRODUCCION Procede esta Agencia del Ministerio Publico, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, subsección “A” en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia calendada al 16 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se negaron las suplicas de la demanda.

II. DEMANDA 2.1 Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, MARIA ELENA DIEZ a través de apoderado judicial solicita se hagan las siguientes

declaraciones: “PRIMERA: Que es nula el acta No. 7 de septiembre 23 y 24 de 2002 del Consejo Directivo, en donde consta la elección por unanimidad de las ternas para Decano de Facultad de Escuela Tecnológica y la Resolución numero 549 de septiembre 25 de 2002 por medio de la cual fue designada y nombrada como Decano de Escuela de Tecnología en la Facultad de Administración a la doctora Patricia Ramírez Otalvaro, de conformidad con lo 3 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.102 Nulidad –Restablecimiento: María Elena Diez vs. Tecnológico de Antioquia

Expediente: 0500123310002002041197 01 establecido en el Acuerdo 6 de 2002, artículos 27 t siguientes en concordancia con las Resoluciones Rectorales 510 y 536 de 2002.

SEGUNDA: Que como consecuencia natural y lógica de la anterior declaración se anule la comunicación numero 4005 de septiembre 25 de 2002, por medio de la cual el Director Administrativo y Financiero de la misma institución le comunico que como consecuencia de la resolución demandada “su nombramiento a sido objeto de una insubsistencia tacita, la cual se hará efectiva a partir de la fecha de posesión de la Doctora Ramírez Otalvaro.” Accesoriamente, solicita a titulo de restablecimiento: “TERCERO: Que como consecuencia natural y lógica de las anteriores declaraciones se ordene el reintegro de la señora MARIA ELENA DIEZ VARGAS al cargo de decano de la Escuela Tecnológica en la Facultad de Educación y Sociales o a otro de igual o superior categoría, del cual fue desvinculada mediante el acto administrativo que se demanda.

CUARTA: Que como consecuencia del restablecimiento del derecho lesionado, el Tecnológico de Antioquia, establecimiento publico de Educación Superior del Orden Departamental, creado por el decreto departamental 262 de febrero 28 de 1979 de conformidad con la ordenanza 41 de 1963, representado legalmente por el Doctor Nelson Ceballos Maya, o por quien lo remplace o haga sus veces, deberá cancelar con carácter de indemnización al demandante, todo lo correspondiente a sueldos, primas, subsidios, bonificaciones, vacaciones, cesantías,

aumentos de salarios y demás emolumentos concurrentes al cargo, que le corresponden desde la fecha en que fue desvinculada del servicio, septiembre 5 de 2002, cuando se le notifico el acto demandado y hasta cuando efectivamente sea reintegrada; así como el resarcimiento de todos los perjuicios materiales y morales que dicho acto le ocasiono y que además, para todos los efectos laborales se considere que no ha habido solución de continuidad en la prestación del servicio y por lo tanto el tiempo que dure como cesante se tenga como servido.” Adicionalmente solicita se hagan las respectivas liquidaciones con la actualización monetaria, se condene en costas y que el cumplimiento de la sentencia se de en los términos de los artículos 176 del Código Contencioso Administrativo. 2.2. Sustento fáctico Como fundamento de las pretensiones manifestó que el accionante trabajo al servicio de la entidad demandada desde el 16 de febrero de 1993; que por medio del acuerdo 06 del 16 de mayo de 2002 el régimen laboral de los decanos del Tecnológico de Antioquia cambio a partir de la entrada e vigencia 4 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.102 Nulidad –Restablecimiento: María Elena Diez vs. Tecnológico de Antioquia Expediente: 0500123310002002041197 01 del anterior acuerdo y que de conformidad con la nueva normativa los cargos ya no serian de libre nombramiento y remoción sino que pasarían a ser cargos de periodo por 3 años previa convocatoria abierta a concurso. Que además de cambiar la naturaleza del cargo se establecieron procedimientos para la elección de estos cargos, estableciéndose el metido de terna con votación

secreta del concejo directivo, requisitos que no se cumplió en la presente elección pues se eligió por unanimidad. 2.3 Normas infringidas y Concepto de la violación La parte actora estimo infringidos los artículos 25, 26 y 53 de la Constitución Política. Consecuente con la anterior mención normativa se esgrimen los siguientes argumentos: - El concejo directivo de la entidad demandada no acata las normas que establecen el procedimiento para conformar las ternas de los cargos de periodo. - Que la irregularidad comentada no es una circunstancia atribuible al demandante sino a la misma entidad demandada. - No se computo en debida forma la experiencia adquirida por los demás aspirantes al cargo. - Que la entidad demandada incurrió en desviación de poder al no seguir el procedimiento establecido en los Acuerdos del Concejo.

III. CONTESTACION DE LA DEMANDA TECNOLOGICO DE ANTIOQUIA mediante apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: - La pretendida nulidad de la elección de la Doctora Patricia conllevaría únicamente a la citación para una nueva elección mas no para el reintegro al cargo de la demandante. - Que no se comprueba una desviación de poder en los actos demandados toda vez que no existe un interés o motivo ajeno a la función publica. - Respecto de la conformación de ternas por medio de unanimidad se precisa que a pesar de ser cierta tal circunstancia no tiene la capacidad de viciar la validez de los actos administrativos demandados y se cita sentencia de 21 de abril de 1992.

IV. ALEGATOS La parte demandante presento escrito de alegatos reiterando los argumentos

expuestos en su acción. La parte demandada presento escrito de alegatos reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 5 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.102 Nulidad –Restablecimiento: María Elena Diez vs. Tecnológico de Antioquia Expediente: 0500123310002002041197 01

V. DECISION DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Antioquia-Sala Octava de Decisión, mediante providencia fechada al 16 de abril de 2012 negó las suplicas de la demanda con los siguientes argumentos: en orden, el Tribunal de instancia formula el siguiente problema jurídico: solicita la demandante que se declare la nulidad del acta N. 7 del 23 y 24 de septiembre de 2002; consecuente con ello, se formulan los siguientes cargos: desviación de poder, falsa motivación y expedición irregular del acto.

De la desviación de poder se afirma que en el presente caso no se desbordan las atribuciones de la administración toda vez que a pesar de que la demandante fungía como decana de la facultad, tal circunstancia no obligaba al concejo para incluirla en la terna; en consecuencia, no logra la accionante demostrar que las personas que fueron seleccionadas tuvieran calidades inferiores así como tampoco se prueba móviles distintos en la expedición de los actos. Respecto de la falsa motivación, el Tribunal precisa que puede ser de carácter factico o jurídico y revisados los actos, no se demuestra que la motivación sea falsa o incorrecta, ni que los integrantes de la terna tuvieran calidades inferiores

a las de la demandante. Por ultimo, en lo que concierne a la expedición irregular del acto se manifiesta que en ningún momento el concejo directivo suplió la obligación de conformar ternas, sino que se integra de manera unánime, lo que lógicamente descarta una votación secreta; en consecuencia, no se demuestra un desconocimiento al proceso estipulado para la elección de decanos en el instituto demandado. 6.2. El Recurso de Apelación El accionante a través de apoderado judicial, disiente del fallo de primera instancia por los siguientes argumentos: - Se desconoce el procedimiento de elección de decanos - Que en la sesión del 23 de septiembre de 2002 uno de los representantes del Concejo Directivo estuvo ausente.

VII. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 7.1 Criterio genérico Para esta Agencia Fiscal, la sentencia recurrida debe ser CONFIRMADA, de acuerdo a las consideraciones que pasan a plantearse. 7.2 El sub examine El problema jurídico en el presente caso se circunscribe a establecer si la actora, declarada insubsistente en su cargo, tiene derecho a que se reincorpore 6 3ª Delegada ante el C. de E.

Concepto N.102 Nulidad –Restablecimiento: María Elena Diez vs. Tecnológico de Antioquia Expediente: 0500123310002002041197 01 y paguen sus salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir por la declaración de insubsistencia. 7.3. De lo Probado Del acervo probatorio se tiene, entre otros: - A folio 3-24, acuerdo n. 6 de 16 de mayo de 2002 por medio del cual se

adopta el estatuto general del tecnológico de Antioquia. - A folio 25-28, resolución 510 de 2002 por medio del cual se adopta el procedimiento para la designación de decanos. - A folio 91-97, acta del proceso de verificación de requisitos por parte de los aspirantes a decanos con anexos. 7.4 Examen 7.4.1. Naturaleza del Cargo En principio, la clasificación de los empleos públicos lo hace la Constitución Política de Colombia a la altura del artículo 128 que reza lo siguiente: “ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. (…)” Entonces, es claro que existe una clasificación del empleo publico en Colombia de la cual se desprenden las siguientes clases: (i) los de carrera administrativaRegla General-(ii) los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, (iii) los trabajadores oficiales y, (iv) los demás que determine la ley. Dicho lo anterior, en el presente caso deberá establecerse la naturaleza del cargo que ostentaba el actor en la entidad demandada; revisada la demanda, el accionante en su capitulo de hechos manifiesta haber ocupado el cargo de Decano de Facultad, y que la naturaleza del cargo era de libre nombramiento y remoción hasta la expedición del acuerdo 06 del 16 de mayo de 2002 que cambio la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción, y paso a ser un cargo de periodo. De conformidad con los argumentos expuestos, se encuentra probado en el

proceso que el actor fungía un cargo de libre nombramiento y remoción y no de carrera administrativa que se considera como la regla general de los empleos públicos por expresa disposición constitucional; sin embargo, el presente caso tiene especiales contornos facticos y jurídicos pues a la demandante no se le declara insubsistente en el cargo para vincular a otra persona de la misma manera como fue vinculada la demandantelibre nombramientosino que al haberse modificado la naturaleza del cargo de Decano, la administración se encontraba obligada a proveer el cargo de la manera en que se adopto por el Acuerdo del Consejo Directivo de la entidad demandada generando de esta manera la convocatoria y el posterior nombramiento del nuevo servidor publico 7 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.102 Nulidad –Restablecimiento: María Elena Diez vs. Tecnológico de Antioquia Expediente: 0500123310002002041197 01 que llega a ocupar el cargo que hasta ese momento era ejercido por la demandante. Se precisa, que en el presente caso y con la expedición del acuerdo del consejo directivo que cambia la naturaleza del cargo la demandante pasa de haber sido vinculada mediante facultad discrecional a esperar a que se surta el concurso y elección del nuevo decano de la facultad por expreso mandato del Consejo Directivo; dicho lo anterior, la demandante se encontraba nombrada en periodo interregno tal y como lo establece el articulo 30 del Acuerdo 06 del 16 de mayo de 2002; en consecuencia, habiéndose culminado el proceso de elección era lógicamente normal que se procediera a hacer el nombramiento de la persona

que fue elegida para ocupar el cargo y de suyo se desvinculara a quien se encontraba ocupando el cargo de manera interina-demandante-. 7.4.2. De la Legalidad En lo pertinente el H. Consejo de Estado en sentencia trató la figura en controversia-insubsistencia tacitarespecto de la desvinculación de un funcionario en provisionalidad: “El nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otro funcionario, implica para éste último un acto tácito de insubsistencia. Tratándose de un empleado con carácter provisional como es el caso, significa el ejercicio de la facultad discrecional.” (SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "B", Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ, Bogotá, D.C., seis (6) de mayo de dos mil diez (2010)., Radicación número: 25000-23-25000-2002-05139-01(7545-05)) Entonces, la figura de la insubsistencia tacita es una desvinculación aceptada por la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo pues se recuerda que en materia de cargos de libre nombramiento y remoción se ejercita la facultad discrecional que se tiene respecto de esos cargos; en reiteración, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado es atinada en manifestar que la declaratoria de insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción no requiere motivación del acto; empero, debe observarse la proporcionalidad de la facultad discrecional puesta a su cargo, y un fin ultimo que es la buena prestación del servicio; por lo tanto, el ejercicio probatorio debe dirigirse a comprobar que con la insubsistencia y el posterior nombramiento del

cargo vacante no se desmejoro el servicio, y, el hecho de que la persona declarada insubsistente ejerza la labor de manera diligente no genera una estabilidad laboral en un cargo que de facto conlleva una estabilidad laboral precaria por su misma naturaleza. Por último, la demandante no hace una exposición de las calidades superiores que la diferenciaban de los otros candidatos que llegaron a ocupar la terna; es decir, no se demuestra por parte de la parte accionante que la exclusión de la terna haya obedecido a motivos falsos o ajenos a la buena prestación del servicio. 8 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.102 Nulidad –Restablecimiento: María Elena Diez vs. Tecnológico de Antioquia Expediente: 0500123310002002041197 01 Se pone de presente, que es el demandante quien tiene la carga probatoria de demostrar que los actos de nombramiento y desvinculación no obedecen a fines del buen servicio-desviación de poder; al respecto, la presente Delegada recurre a citar precedente judicial que trato el tema de la carga de la prueba de actos de insubsistencia: “La meritoria hoja de vida tampoco otorga estabilidad en el empleo, ni es cierto, como se sugiere en el proceso, que la carga de la prueba se invierte y que a la Administración le corresponde probar que la desvinculación implicó una mejora del servicio, pues ello llevaría a imponer la motivación a posteriori del uso de la discrecionalidad y derrumbaría la presunción de legalidad y acierto que acompaña a los actos de la administración. (…) 4.4. Sobre la carga de la prueba. No está demás señalar que la

presunción de legalidad que blinda los actos de la administración, exige al demandante demostrar que con la expedición de un acto administrativo de desvinculación, hubo desviación de poder o falsa motivación, tarea difícil por cierto, pues justamente la discrecionalidad viene fortalecida con la exoneración del deber de dar razones para el acto. Por lo mismo, el compromiso del demandante reside en acreditar que hubo una motivación implícita en el acto, y que ella, sacada a la luz pública mediante la actividad probatoria del demandante, resulta ser distinta al buen uso de la discrecionalidad; en suma, que hubo abuso, lo que al amparo del principio de que la mala fe debe probarse, impone acreditar de modo inequívoco que los motivos y finalidades no eran, ni la de mejorar el servicio, ni el ejercicio legítimo del poder discrecional, sino que algún designio reprobable y oculto inspiró la sustitución de un empleado por otro. No obstante, en el caso presente ningún vestigio apunta a demostrar que la administración obró inspirada en motivos ajenos a la mejora del servicio o que los verdaderos motivos y finalidades fueron la retaliación o la venganza. Además, siempre que se alegue desviación de poder en la sustitución de un empleado de libre nombramiento y remoción, ha de probarse que no hubo tal mejora en el servicio, sino lo contrario, es decir que las expectativas se frustraron o que el sustituto pierde en calidades dentro de un análisis de comparación objetiva con el sustituido, objetividad que resulta de la evaluación de los resultados institucionales mirados antes y

después del retiro, o de las condiciones personales de los funcionarios, saliente y entrante. Acá por el contrario, se ha acreditado que ambos son empleados de larga trayectoria.” (SECCION SEGUNDA, SUBSECCION "B", Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, Bogotá, D.C., dos (2) de septiembre de dos mil diez (2010)., Radicación número: 25000-23-25-000-2001-12130-02(1972-07)) 9 3ª Delegada ante el C. de E. Concepto N.102 Nulidad –Restablecimiento: María Elena Diez vs. Tecnológico de Antioquia Expediente: 0500123310002002041197 01 Consecuente con lo anterior, efectivamente la demandante controvierte el hecho de que halla sido excluido de la terna y expone sus cualidades y títulos profesionales; sin embargo, no se hace un análisis comparativo respecto de los otros candidatos que permitan concluir que efectivamente la demandante era quien tenia mejor derecho para ocupar la terna y ser seleccionada en el cargo. Por ultimo, el recurso de alzada disiente el hecho de que el Consejo Directivo no realizara la elección de terna por el método de voto secreto; no obstante, para esta procuraduría Delegada tal circunstancia no invalida la elección del nuevo decano pues lo cierto es que es el Consejo quien tiene la facultad de conformar la terna para el cargo de Decano, y en el presente caso el Consejo Directivo en ejercicio de su facultad nominadora de la terna llega a un consenso unánime de los candidatos; en otras palabras, en nada cambia para beneficio

del accionante el hecho de que se halla hecho la terna mediante el voto pues nuevamente hubiesen sido elegidos los mismos candidatos; caso contrario seria que él se hubiese despojado al concejo directivo de conformar la terna o que la terna hubiese sido propuesta solo por uno de los integrantes lo cual si se traduciría en un vicio invalidante de la actuación administrativo en juicio. Así las cosas, considera esta Agencia Fiscal que la decisión del Tribunal fue acertada, por lo que se solicitará su confirmación y se mantenga la decisión denegatoria.

VII. CONCEPTO Acorde con lo aquí expuesto, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Concejo de Estado solicita comedidamente a la Sección Segunda-Subsección “A” de esa Honorable Corporación, que CONFIRME la sentencia, de conformidad con los criterios y observaciones hechas en el presente concepto.

De los Señores Consejeros, cordialmente,

CRISTINA GRUESO SANCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS/NMO

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