PGN - INTERVENCION ECONOMICA - Regulación de la captación y las reservas técnicas

Bogotá, D.C., 9 de abril de 2007 Señores

MAGISTRADOS DE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 43 de la Ley 795 de 2003, “por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones”.

Demandante: JUAN ANTONIO DUQUE DUQUE

Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

Expediente No. D–6601 Concepto No. 4278 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2o., y 278, numeral 5o., de la Constitución Política, se procede a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6o., y 242, numeral 1o., de la Carta Política, instauró el ciudadano JUAN ANTONIO DUQUE DUQUE contra el artículo 43 de la Ley 795 de 2003 (Diario Oficial 45.064, del 15 de enero de 2003), modificatorio del artículo 186 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el cual se cita textualmente: “LEY 795 DE 2003 por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones. (…) Artículo 43. El artículo 186 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero quedará así: Artículo 186. Régimen de reservas técnicas e inversiones. Las entidades aseguradoras y las que administren el Sistema General de Riesgos Profesionales, cualquiera que sea su naturaleza, deberán constituir, entre

otras, las siguientes reservas técnicas, de acuerdo con las normas de carácter general que para el efecto expida el Gobierno Nacional: a) Reserva de riesgos en curso; Procurador General Concepto No. 4278 b) Reserva matemática; c) Reserva para siniestros pendientes, y d) Reserva de desviación de siniestralidad. El Gobierno Nacional señalará las reservas técnicas adicionales a las señaladas que se requieran para la explotación de los ramos. Así mismo, dictará las normas que determinen los aspectos técnicos pertinentes, para garantizar que los diferentes tipos de seguros que se expidan dentro del Sistema de Seguridad Social cumplan con los principios que los rigen."

1. Planteamientos de la demanda El ciudadano DUQUE DUQUE afirma que haberse establecido el régimen de reservas técnicas que deben constituir las entidades aseguradoras y las que administren el Sistema General de Riesgos Profesionales, según las normas generales que al respecto expida el Gobierno Nacional, incluyendo las reservas técnicas adicionales que éste señale para la explotación de tales ramos, vulneró el contexto de las leyes marco porque el legislador facultó ilimitadamente al Ejecutivo para intervenir en tal régimen, sin haberle fijado los criterios y objetivos para guiar dicha tarea.

En palabras del actor “(…) el artículo 43 de la ley 795 atribuye al Gobierno, de manera irrestricta y omnímoda, la facultad para intervenir en la actividad aseguradora y de las entidades que administran el Sistema General de Riesgos Profesionales, sin que dicha ley constituya una Ley marco conforme a lo previsto constitucionalmente, y sin que se hubiera ocupado de señalarle al Gobierno unos

parámetros mínimos dentro de los cuales pudiese definir el régimen de las reservas técnicas, con lo cual el ahorro que las constituye queda librado a la voluntad omnipotente del gobernante de turno, lo cual constituye un desafío a la seguridad y al equilibrio de poderes que definió el constituyente de 1991.”

2. Problema jurídico

2 Procurador General Concepto No. 4278 El Ministerio Público analizará (cómo único cargo formulado), si el régimen de reservas técnicas que deben constituir las entidades aseguradoras y las que administren el Sistema General de Riesgos Profesionales, comprometió las leyes marco desde el siguiente punto de vista: ¿Excede el contexto de las leyes cuadro o marco el régimen de reservas técnicas que deben constituir las entidades de la actividad aseguradora según las normas generales que expida el Gobierno Nacional, porque el Congreso facultó ilimitadamente al Ejecutivo para intervenir en dicho régimen sin haberle fijado los criterios y objetivos para guiar dicha tarea?

3. El régimen de reservas técnicas para las entidades aseguradoras y las que administren el Sistema General de Riesgos Profesionales encuadra dentro de la técnica de las leyes marco o cuadro, en cuanto establece el mínimo requerido para permitir la explotación de los ramos de la industria de los seguros, con el fin de proteger la confianza del público que utiliza esta industria (garantizar que se cumplan las obligaciones aseguradas). 3.1. Cómo el problema jurídico a resolver se refiere a una presunta vulneración de la leyes marco, por facultar ilimitadamente el Congreso al Ejecutivo para

intervenir el régimen de reservas técnicas para la actividad aseguradora, se analizará el contexto constitucional de tales leyes y su finalidad en relación con las actividades de captación para determinar si el régimen cuestionado se aviene o no a dicho referente superior de técnica de legislación compartida. 3.2. Dentro de la división funcional del poder público, al Congreso de la República le corresponde hacer las leyes con, entre otros, el fin de dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades relacionadas con el 3 Procurador General Concepto No. 4278 manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, incluida la aseguradora. Esta técnica legislativa autoriza una intervención del Estado en estos sectores mayor a la normalmente permitida para la actividad económica en general, debido a que se consideran actividades de interés público (los recursos captados proceden del público y tienen por finalidad asegurar o respaldar consumos futuros de éste). Así, la intervención vía regulación debe estar encaminada a proteger la confianza de las personas, en cuanto a las expectativas que tienen con su dinero (Constitución Política, artículos 150, numeral 19, literal d), 189, numeral 25, 335). Se trata de una función legislativa “compartida” destinada a garantizar una intervención económica, vía regulación, que responda a las necesidades técnicas inmediatas de intervención (especialmente con el comportamiento de los agentes económicos administrando los recursos de captación, en cuanto al manejo, aprovechamiento e inversión de los mismos), para evitar que la confianza del

público se vea comprometida. En ese sentido, la regulación para la administración institucional de las actividades de captación opera en dos momentos. El primero, de carácter democrático, mediante el cual el Congreso establece normas generales y señala en ellas los objetivos y criterios para que se intervenga la actividad. El segundo, de tipo técnico, cuando el Gobierno Nacional ejerce la labor de intervención a partir de los parámetros legales establecidos previamente al respecto, expidiendo la regulación que se requiere para un ejercicio de las actividades de captación. Así lo ha interpretado la Corte, al indicar: Este reparto de competencias se explica por cuanto la actividad financiera es muy dinámica y cambiante, y por ello la Constitución reconoció la necesidad de que las regulaciones de ese sector de la economía pudieran también realizarse y ajustarse en forma rápida. La Carta optó entonces por fijar esa 4 Procurador General Concepto No. 4278 particular colaboración entre el Legislativo y el Ejecutivo, de suerte que el primero señala al Gobierno “las pautas generales dentro de las cuales éste último debe desarrollar en concreto su facultad reglamentaria ejecutando esos principios en una forma dinámica y de fácil modificación". (Sentencia C126 de 2003). Hasta aquí puede afirmarse que las leyes marco o cuadro son una expresión especial de la intervención del Estado en la economía a través de una actividad de regulación compartida, con la finalidad de proteger la confianza del público en las actividades de captación, técnica donde, mediante ley, se establecen las normas generales y los objetivos y criterios a través de los cuales el Gobierno Nacional

regula tales actividades, expidiendo los actos administrativos requeridos. Normalmente, la intervención económica se hace mediante ley, lo cual, de no existir la técnica de las leyes cuadro, implicaría la expedición de códigos o estatutos para el ejercicio y control de las actividades de captación, con una rigidez normativa que, en aras de la seguridad jurídica, conduciría a la quiebra dichas actividades económicas por la imposibilidad de intervención preventiva o en tiempo real para evitar que la racionalidad económica de los agentes comprometan la confianza del público. En este contexto, la competencia del Congreso se circunscribe a la expedición de las normas generales, lo que incluye el señalamiento de los objetivos y criterios, para que el Gobierno Nacional ejerza las labores de intervención en relación con las actividades de captación. El Ejecutivo interviene dichas actividades mediante la expedición del resto de la regulación que se requiera en cada momento de la actividad económica. Es decir, mientras el Congreso se circunscribe al planteamiento de las normas generales que sirven de base para la intervención en las actividades de captación, el Gobierno Nacional, en la ejecución de las mismas, las complementa de manera integral según las necesidades técnicas del momento de intervención, mediante la 5 Procurador General Concepto No. 4278 regulación requerida para la administración institucional, lo que va más allá de la simple potestad reglamentaria para la cumplida ejecución de la ley. Para efectos de intervención económica, se trata de competencias muy diferentes asignadas al Ejecutivo, donde la regulación implica una actividad de complementación legal (intervención del Gobierno Nacional en la Economía), mientras que la reglamentación se circunscribe a trazar los caminos para dar

cumplida ejecución a lo ya establecido en la ley. Igual sucede con el Legislativo, donde normalmente la intervención económica se efectúa únicamente con lo establecido en la ley, lo que implica que el legislador debe abarcar la materia en su totalidad, mientras que la norma marco o cuadro sólo puede plantear aspectos generales y objetivos y criterios para intervenir la actividad de captación, lo cual es complementado por el Gobierno Nacional. Teniendo en cuenta las especiales características de la legislación cuadro o marco para efectos de intervenir en las actividades de captación, se proceda a analizar su pertinencia o no para el caso de las reservas técnicas de los seguros. 3.3. El artículo 186 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 43 de la Ley 795 de 2003, se refiere al régimen de reservas técnicas que deben constituir las personas dedicadas a la industria de los seguros. Esta actividad económica hace parte del ramo de la captación en la medida que se trata de la protección de riesgos (eventualidad de que ocurran siniestros), contra bolsas de dinero (lo que se capta). Como mercado, se trata de contratos mediante los cuales los asegurados, pagando una prima o precio, compran un respaldo económico que cubra los daños que puedan sufrir las personas o la propiedad como consecuencia de hechos fortuitos y contingentes. En principio, ese respaldo se cubre con la bolsa de dinero que se conforma con lo que paga la demanda. 6 Procurador General Concepto No. 4278 Para efectuar una prudente administración de los recursos que se captan, en función de proteger la confianza del público que adquiere seguros, se establecen

las reservas técnicas. De no ser así, se corre el riesgo que las compañías aseguradoras dispongan, según la racionalidad económica, de los dineros captados y se deje sin respaldo el cumplimiento de sus obligaciones (Decreto 839 de 1991, considerando segundo). En general, puede decirse que las reservas son recursos que deben ser retenidos por el ente económico, con el fin de satisfacer requerimientos legales, estatutarios u ocasionales (Decreto 2649 de 1993). Esto significa que las firmas no pueden disponer libremente de tales recursos, en cuanto que están destinados a respaldar o cubrir obligaciones de contenido económico. 3.4. Ahora bien, para efectos de resolver el problema jurídico de la presente acción, debe analizarse qué reguló el artículo demandado y de qué manera lo hizo, para establecer si la actuación del legislador se circunscribió al concepto de ley marco o, por el contrario, trasladó la totalidad de su competencia al Ejecutivo. En primer lugar, debe indicarse que el régimen de reservas técnicas al que deben someterse las compañías que desarrollan actividades aseguradoras debe ser regulado por leyes marco, por ser asunto esencial a dicha actividad de captación, en cuanto está destinado a proteger la confianza del público (los recursos captados, como dineros de los cuales las compañías de seguros no pueden disponer libremente, se constituyen en el respaldo económico de las obligaciones que adquieren tales empresas). En cuanto a la manera como el legislador trató el tema, éste definió el régimen como un conjunto mínimo de reservas técnicas que obligatoriamente deben constituir las empresas dedicadas al ramo de los seguros, incluidas las que

7 Procurador General Concepto No. 4278 administren el Sistema General de Riesgos Profesionales, según la naturaleza de cada seguro. Son cuatro las reservas técnicas: a) De riesgos en curso, para proteger la porción del riesgo correspondiente a la prima no devengada en el transcurso de la vigencia; b) Matemática, con el fin de cubrir riesgos futuros amparados mediante seguros de larga vigencia (v.gr. pensionales, educativos, de vida); c) Para siniestros pendientes, destinadas a garantizar el pago de siniestros ocurridos que no hayan sido cancelados o avisados durante el ejercicio contable, y; d) De desviación de siniestralidad, para cubrir riesgos cuya siniestralidad es poco conocida, altamente fluctuante, cíclica o catastrófica, como terremotos (Decreto 839 de 1991, artículo 2o.). El desarrollo del resto del régimen lo dejó en manos del Gobierno Nacional, en lo que concierne a su regulación de manera general y al establecimiento de reservas técnicas adicionales. Esta regulación efectuada por el legislador se ajusta a la técnica de las leyes marco o cuadro, en cuanto que: 1) Lleva implícito el objetivo constitucional de protección de la confianza del público en las actividades de captación en el ramo de los seguros; 2) Establece un criterio básico o mínimo de reservas técnicas, y deja en manos del Gobierno Nacional la regulación de las mismas, especialmente en lo que tiene que ver con su cálculo (lo cual es necesario para la actividad aseguradora y para la demanda de tales servicios, por las contingencias 8 Procurador General Concepto No. 4278

económicas a que puede verse expuesta la colocación de los recursos captados), y; 3) Permite al Ejecutivo el establecimiento de reservas técnicas adicionales, lo cual se requiere porque la actividad aseguradora es muy dinámica en cuanto a la oferta de nuevos servicios de características especialmente particulares. De no ser así, la rigidez propia de la legislación ordinaria haría ineficiente la intervención del Estado en este ramo con el fin de proteger la confianza del público, porque los cambios en la oferta de la actividad aseguradora y en el comportamiento de dichas firmas en la colocación de los recursos (incluyendo los que suelen presentarse por las contingencias económicas a los cuales pueden verse sometidos los mismos), quedarían sin posibilidad de una acción preventiva o en tiempo real para corregir las anomalías que podrían poner en riesgo los dineros captados y, por ende, las obligaciones aseguradas. Ahora bien, teniendo en cuenta que la intervención del Gobierno Nacional (lo que puede ser la inquietud de fondo de la demanda, por considerarse que el legislador otorgó facultades omnímodas al Ejecutivo para intervenir en las reservas técnicas de la actividad aseguradora), per se, no garantiza la protección de la confianza del público en la actividad aseguradora, se requiere que, obligatoriamente, el comportamiento del Ejecutivo en este aspecto proteja siempre y de manera real dicha confianza. En ese sentido, el principio de imparcialidad en la intervención económica debe hacerse explícito en función constante de la protección de la confianza del público, por lo que el ejercicio de la regulación debe ser eficaz en contenido y momento de intervención, evitando cualquier beneficio o carga o gravamen al sector asegurador sin justificación constitucional alguna.

9 Procurador General Concepto No. 4278 Por tanto, se solicitará la constitucionalidad del régimen de reservas técnicas de la actividad aseguradora bajo el entendido que la regulación del mismo por parte del Gobierno Nacional debe efectuarse imparcialmente protegiendo siempre, de manera real, la confianza del público.

4. Conclusión Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar EXEQUIBLE el artículo 43 de la Ley 795 de 2003, modificatorio del artículo 186 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, únicamente por el cargo formulado y bajo el entendido que la regulación del régimen de reservas técnicas del sistema financiero por parte del Gobierno Nacional debe efectuarse imparcialmente y protegiendo siempre, de manera real, la confianza del público.

Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación CID/JDContrerasB 10