PGN - INTERVENTOR - Certificar la realización y ejecución de un contrato cuando éste no se

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación: 070-1765-05

Investigado: LUZ MARINA MERCHÁN CORREA Cargo y entidad: Profesional Universitario Secretaria de salud de Risaralda Quejoso: Leonardo Hinestroza Zuluaga Fecha queja: 1 de junio de 2004

Fecha Hechos: 18 de julio de 2003

Asunto: Resolver apelación

Bogotá, D.C. 13 de octubre de 2006

I. ASUNTO Provienen las presentes diligencias de la Procuraduría Regional del Quindío, para resolver el recurso de apelación formulado por el defensor de LUZ MARINA MERCHÁN, Profesional Universitaria de la Secretaría de Salud de Risaralda, contra el fallo de primera instancia dictado en su contra.

II. DECISIÓN IMPUGNADA Mediante decisión del 28 de julio de 2006, la Procuraduría Regional del Quindío, señaló a LUZ MARINA MERCHÁN CORREA, responsable de las faltas gravísimas descritas en los numerales 31 y 34, artículo 48 de la Ley 734 de 2002, porque no ejerció la interventoría del contrato 119 de 2003, para la cual fue designada en la cláusula décima.

A la funcionaria se le impuso la sanción principal de destitución del cargo y la accesoria de inhabilidad permanente, porque las faltas atribuidas afectaron el patrimonio público [Art. 46 L.734/02]. Los hechos por los cuales fue sancionada consisten en que, en su condición de Profesional Universitario de la Secretaría de Salud de Risaralda, fue designada como

interventora del contrato 119 de 2003, el cual fue pagado en su totalidad a pesar de no haber sido ejecutado, ya que el contratista presentó documentación espuria, para demostrar que había cumplido el objeto contractual, la cual fue aceptada por la interventora para recibir a satisfacción y dar su visto bueno para el pago del saldo del negocio jurídico, pues el contratista recibió el anticipo pactado. En el fallo de instancia se dijo que la procesada incurrió en las faltas gravísimas descritas en los numerales 31 y 34 de la Ley 734 de 2002, por lo cual la conducta fue calificada como gravísima y atribuida a título de dolo.

III. FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN A través de memorial del 6 de agosto de 2006, el apoderado de la señora LUZ MARINA MERCHÁN CORREA solicitó la revocatoria del fallo sancionatorio, para que se le reconozca haber obrado con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, por las siguientes razones:  La decisión adoptada no es congruente con lo probado en el proceso. 1  La tipicidad objetiva de la conducta está demostrada, es un hecho que la defensa no cuestiona.  La culpabilidad atribuida es la razón de disenso, pues a juicio del apelante, la disciplinada no obró con dolo, porque ella no se desplazó a Balboa – lugar de ejecución del contrato, por (i) exceso de trabajo (le fueron asignadas 41 interventorías más el desempeño de otras funciones en el departamento); (ii) por problemas de orden público – en el sector, para el 2003, algunos

municipios de Risaralda, entre ellos Balboa, eran blanco de ataques subversivos, y (iii) por dificultades en la confección de la minuta respectiva, sin la necesidad de ir al municipio, razón por la cual el asesor jurídico de la secretaría de salud departamental – EDGAR AUGUSTO ARANA, le indicó a la disciplinada que no era necesario hacer una interventoría muy rigurosa al contrato 119 por su cuantía, por problemas de orden público y las dificultades para transportarse a Balboa, motivos que llevaron a la elaboración de una minuta especial para los contratos de mínima cuantía.  Las tres circunstancias enunciadas condujeron a la procesada a actuar bajo un error invencible, en especial la asesoría oral y escrita brindada por el entonces asesor jurídico y la forma como estaba elaborada la minuta del contrato, gracias a lo cual no se ponía en peligro el patrimonio público y “…por ende el pellejo del interventor tampoco…”. En caso de no reconocer el error alegado, la defensa solicita que en subsidio se atribuya la falta a título de culpa, en consecuencia se gradúe la falta como grave culposa, de modo que la sanción a imponer también debe ser modificada, porque el a quo calificó la falta como gravísima, sin atender los intereses de la justicia y en contravía de los principios contenidos en los artículos 5, 8, 9, 13, 18, 19, 20 y 21 del CDU y porque no se valoró de manera integral la prueba obrante en el proceso, se atuvo a la objetividad de la falta y soslayó la prueba del factor subjetivo.

IV. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Metodología de la argumentación

Se procede a:

1. Determinar la competencia para conocer el presente asunto.

2. Señalar algunos aspectos introductorios sobre el error en materia disciplinaria.

3. Como quiera que la tipicidad de la conducta no ha sido cuestionada por la defensa, el despacho no abordará el tema, de modo que a continuación se estudiará el caso concreto, para establecer si la disciplinada obró bajó un error, si el mismo es vencible o invencible.

4. La culpabilidad.

5. Conclusión.

1. Competencia Los hechos por los cuales se adelanta la presente actuación versan sobre la ejecución de un contrato estatal, de modo que con fundamento en lo previsto en el artículo 25 del decreto 262 de 2000, en concordancia con la resolución 0017 del mismo año, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública es competente para conocer en segunda instancia, del proceso fallado en primera instancia por la

2 Procuraduría Regional del Quindío, contra la señora LUZ MARINA MERCHÁN

CORREA.

2. El error en materia disciplinaria.

Sobre el tema, esta Delegada se pronunció in extenso, así1: “A pesar de que en materia disciplinaria el tema del error no ha tenido mayor desarrollo dogmático, para sus efectos, como lo expone el Doctor CARLOS ARTURO GÓMEZ PAVAJEAU, solo es posible aprehender la diferencia entre error de hecho y error de derecho: el primero se presenta cuando recae sobre los presupuestos fácticos, entre los que se cuentan la colisión de deberes, causales excluyentes de

responsabilidad o frente al deber sustancialmente infringido, y parafraseando al citado GÓMEZ PAVAJEAU, “el error de derecho se justifica con una interpretación razonable y no claramente absurda o temeraria”2. Así, cuando el error recae sobre un elemento normativo o involucre una valoración jurídica será calificada de derecho, como señala el citado autor. Sobre el error de derecho invencible, la jurisprudencia disciplinaria ha dicho: “Sin duda alguna, objetivamente se quebrantó la ley; empero, subjetivamente nunca estuvo en la mente de la acusada la conciencia de tal quebrantamiento, y soslayar este aspecto comporta, sin más, tal como lo afirmó el magistrado disidente en el fallo del a quo, deducción de las más crasa responsabilidad objetiva, proscrita constitucionalmente, como se ha sostenido invariablemente por esta Sala, por el artículo 29 de la Carta Política al consagrar la palabra “acto”, denotativo de conciencia y voluntad en el proceder del ser humano, notas distintivas del principio de la dignidad que sirve de sustento al orden político – jurídico (…) Varios aspectos, en tanto el acusador y el fallador a quo quedaron imbuidos en la nota objetiva del cuestionamiento disciplinario, fueron olvidados, y apuntan a pensar que todo fue un error de interpretación, de buena fe exento de culpa, esto es, excusable, con poder suficiente para destruir la estructuración del hecho punible disciplinario (…)3. La conciencia de la antijuridicidad o de la ilicitud, dice el citado tratadista, se afecta

por el error sobre la naturaleza antijurídica del comportamiento. La posibilidad de actualizar el conocimiento del ilícito –cognoscibilidad de la ilicitud – basta y resulta suficiente para fundar el reproche jurídico de culpabilidad; es decir, que el “autor tenga, al menos, la posibilidad de prever el carácter típicamente antijurídico de la acción por él realizada”; puesto que, como lo han dicho CARRETERO PÉREZ y CARRETERO SÁNCHEZ citados por el profesor anotado, el “límite del error se halla en el deber de informarse”; no obstante, el reproche atenuado implicará menor sanción. 1 Exp. 074-4274-06. 2 CARLOS A. GÓMEZ PAVAJEAU, Dogmática Del Derecho disciplinario, Universidad Externado de Colombia, 2ª edición, PG. 364. 3 Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Sentencia del 16 de junio de 1994, con ponencia del doctor EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN. 3 De modo que el conocimiento exigible de lo ilícito no es el real, como lo acepta GÓMEZ PAVAJEAU, sino “los conocimientos exigibles a la diligencia debida” y en consecuencia la relevancia del error depende del asesoramiento o información con que haya contado o con el que debía haber contado para conocer su antijuridicidad o la alta probabilidad de su antijuridicidad”.

3. Estudio del caso concreto Superada cualquier discusión sobre la tipicidad de la conducta, por no ser objeto de

disenso, procede el despacho a determinar si la omisión atribuida a LUZ MARINA MERCHÁN CORREA en su desempeño como interventora del contrato 199 de 2003, se desarrolló o no bajo los parámetros del error invencible que aduce la defensa, que se considera de derecho, por recaer sobre la valoración jurídica de la conducta, como se señaló en precedencia. Como se dijo, la conciencia de la ilicitud de la conducta se afecta por el error sobre la naturaleza antijurídica del comportamiento, sin embargo, la posibilidad de actualizar el conocimiento del ilícito o cognoscibilidad de la ilicitud, como lo llama el profesor GÓMEZ PAVAJEAU, basta y resulta suficiente para fundar el reproche jurídico de culpabilidad. Dicho en otras palabras, si el autor tiene, al menos, la posibilidad de prever el carácter típicamente antijurídico de la acción que realiza, su conducta debe ser objeto de reproche, ya que el límite del error está en el deber de informarse, por tanto el conocimiento exigible de lo ilícito no es el real, sino aquel que es exigible a la diligencia debida; en consecuencia, la relevancia del error depende del asesoramiento o información con que haya contado o con el que debía haber contado para conocer su antijuridicidad o la alta probabilidad de su antijuridicidad. En estas condiciones tenemos que está demostrado en el proceso que LUZ MARINA MERCHÁN fue designada como interventora del contrato 199 de 2003, en la cláusula 16, en los siguientes términos: “INTERVENTORÍA. La interventoría del presente contrato será ejercida por la

Licenciada Luz Marina Merchán Correa, Profesional Universitaria de la Secretaría de Salud de Risaralda, quien deberá cumplir lo estipulado en el Decreto 01207 del 26 de agosto de 2002, expedido por la Gobernación del Risaralda “Manual del Interventor” (Resaltos del despacho folio 21 c.1). De lo anterior se infiere que los deberes de vigilancia y control del contrato, en este caso, no se derivan única y exclusivamente de su tenor literal, sino del manual del interventor, vigente en el departamento para el año 2003, cuyo texto, en lo que interesa al proceso, expresa: “…el interventor es el funcionario de la Administración designado o persona natural o jurídica contratado, encargado de velar por la eficiente y eficaz ejecución del contrato encomendado, sin que pueda entenderse que su función esté limitada a la revisión de resultados, sino también a la función preventiva, esto es tomar las medidas necesarias para lograr el objetivo, o sea, asegurar entre otras, el cumplimiento de las metas contractuales. 4 …de acuerdo con lo anterior, la interventoría es la supervisión, coordinación y control de los diferentes aspectos que intervienen en el desarrollo de un contrato… que se ejerce apartar del perfeccionamiento del mismo, bajo la observancia de las disposiciones legales que para este evento establecen las normas y principios del régimen de contratación” (subrayas de la Delegada folios 470 s.s.). El parágrafo segundo, artículo primero, numeral primero, del decreto 2107 de 2002, prevé: “La designación de interventor es de obligatoria aceptación. Cuando el interventor considere que no puede ejercer dicha interventoría, así lo hará

saber a quien lo haya designado mediante oficio motivado, quien objetivamente analizará los motivos expuestos y en caso de aceptarlos procederá a dictar acto administrativo motivado designando el nuevo interventor, decisión que se notificará al nuevo interventor y se comunicará al contratista” (folio 472). Ahora, el numeral 24 ibídem, establece: “Cuando el interventor sea un Servidor Público responderá disciplinariamente, civil y penalmente, de acuerdo con la Constitución y la ley, por sus acciones u omisiones que le fueren imputables y causen perjuicio a la entidad o a terceros, derivados de la ejecución de los contratos u órdenes sobre las cuales haya ejercido o ejerza dichas funciones” (folio 481). Finalmente, el numeral 26 del manual del interventor del Risaralda señaló los siguientes deberes que debía observar quien fuera designado para tal función: “A) Controlar el manejo financiero del anticipo y velar porque el objeto del contrato y los términos del mismo se cumplan en las condiciones estipuladas. (…) D) Inspeccionar los trabajos verificando el cumplimiento de las normas técnicas y especificaciones exigidas por el respectivo contrato así mismo, efectuar evaluaciones periódicas de la ejecución del contrato” (folio 482). El conocimiento del manual del interventor fue una de las obligaciones que LUZ MARINA MERCHÁN debía observar, así se determinó en el texto del contrato 199 de 2003, pues se le impuso el deber de cumplir lo estipulado en el mismo. Ahora, tal conocimiento, para el despacho, está demostrado no solo con el ejercicio

de 41 interventorías durante el año 2003, como lo pregona la defensa, sino con el desempeño del cargo durante más de seis (6) años, ya que para el mismo fue nombrada el 21 de junio de 2000, lo cual sumado a que lleva vinculada a la administración departamental cerca de veinticinco (25) años, pues ingresó al Servicio Seccional de Salud del 22 de julio de 1981 (folio 325), permite colegir que tenía conocimiento de los deberes que debía cumplir como interventora del contrato. El perfil profesional de la disciplinada no es la causa eficiente para reconocer el error planteado, ya que fue precisamente por su preparación, que obtuvo la designación como interventora en contratos que exigían conocimientos especiales, para poder controlarlos y verificar su cumplimiento a cabalidad; para conocer sus deberes, no 5 solo como interventora, sino con servidora pública, no era necesario que fuera abogada. Distinto sería, vr. gr., que como enfermera profesional, hubiese sido designada interventora de un contrato para la adquisición de computadores con especificaciones técnicas y de software, que solo un ingeniero de sistemas u otro experto pudieran conocer, para determinar la calidad de los bienes, de donde al aceptar una designación en tales condiciones devendría una culpa por asunción, tema que desborda la materia de impugnación, pero que resulta útil, pues el mismo manual de funciones prevé una situación similar. En efecto, el artículo primero, numeral primero, parágrafo segundo del manual del interventor de Risaralda, trascrito en precedencia, establece que si el interventor considera que no puede ejercer la interventoría, lo hará saber a quien lo haya

designado mediante oficio motivado, quien objetivamente analizará los motivos expuestos y en caso de aceptarlos procederá a dictar acto administrativo motivado designando el nuevo interventor. De modo que no es cierto como lo señala la defensa y la disciplinada en su versión, que siendo de forzosa aceptación tal designación, no podía presentar renuncia a la misma, al menos un funcionario que pretende ejercer debidamente las funciones asignadas, por un acto de responsabilidad y compromiso con la entidad, debe dar a conocer las razones que lo llevan a apartarse de una designación como la que nos ocupa, más aun cuando tiene tantas implicaciones e involucra la responsabilidad de custodiar los bienes del Estado. Si la disciplinada hubiese expresado a su superior que había sido designada para supervisar 41 contratos en el año, este habría podido adoptar las medidas tendientes a evitar que ella tuviera la excusa perfecta para no cumplir a cabalidad con su función, pues para esta instancia, la cantidad de interventorías no es más que un sofisma y no el motivo para fincar en ella un error invencible, como se analizará seguidamente. Según la relación de contratos cuya interventoría le fue confiada a LUZ MARINA MERCHÁN CORREA, cuatro (4) contratos se liquidaron antes de que se suscribiera el 119 que nos ocupa, recuérdese que el mismo data del 18 de julio de 2003 y se liquidó el 16 de diciembre siguiente; cinco más (5) se liquidaron entre agosto y septiembre; dieciséis (16) entre octubre y noviembre, y cuatro (4) en el año 2004, con

lo que tenemos que para el mes de diciembre, tenía 12 contratos vigentes, en los que podía ejercer interventoría, en particular sobre el 199, veamos. Los 12 contratos pendientes, se liquidaron en el mes de diciembre de 2003, incluido el 199 que aquí se cuestiona, son ellos el 157, 173, 199, 231, 253, 277, 293, 304, 326, 346, 389 y 432 (folios 417 s.s.); a su vez, cuatro de estos negocios jurídicos no exigían desplazamiento de la interventora para verificar su cumplimiento; el 253, para desarrollar actividades de seguridad alimentaria, control y seguimiento nutricional; el 277, para hacer acompañamiento y memorial del primer encuentro regional del Eje cafetero; el 389, para hacer difusión de la campaña institucional sobre la promoción de la intensificación de la vacunación y la enfermedad por el periódico comunal, y el 432, para realizar un aviso de media página en el periódico La Calle, con el fin de hacer difusión de la campaña institucional sobre promoción de la vacunación y estos dos últimos contratos se ejecutaron y liquidaron en un día, como se establece con las actas de iniciación y liquidación que reposan en el plenario (folios 624 y 631). 6 Además de lo anterior dentro de estos 12 contratos, existen algunos cuya interventoría exigía la presencia de la funcionaria en zonas coincidentes, de modo que con un viaje, ella podría controlar la ejecución de más de uno, como sucede con el 199 (que nos ocupa), 231, 293 y 346, que debían ser ejecutados, cada uno en los municipios de Apia, Balboa, Belén, La Celia, La Virginia, Marsella, Mistrató, Pueblo

Rico y Santuario. Igual sucede con los contratos 173, 304 y 326, que debían cumplirse en las localidades de Apia y Santuario (folio 418). La justificación dada sobre la cantidad de interventorías asignadas, es un argumento de simple defensa, pero que como se examinó se cae por su propio peso, porque como se ha dicho las 41 interventorías no coinciden en el tiempo; muchas de ellas no demandaban desplazamiento a diferentes zonas del departamento; en otros casos, al realizar una verificación en un municipio, podía cumplir el control de pluralidad de contratos y en otros eventos, los contratos se desarrollaban en un mismo día, con lo que el esfuerzo de ella como interventora era mínimo y no demandaban tanto tiempo como para decir que descuidaba las demás interventorías. En síntesis, no es posible aceptar que las 41 interventorías asignadas a la procesada la excusen de realizar un verdadero seguimiento a los contratos, ya que como se determinó, LUZ MARINA MERCHÁN podría haber controlado la ejecución del contrato 199 de 2003 y con ello determinar que el contratista no estaba desarrollando el objeto contractual, lo cual habría podido detectar con una labor preventiva o de verificación, o al culminar el plazo, comunicar a los funcionarios encargados, sobre el incumplimiento, para que se adoptaran las medidas pertinentes y evitar que se liquidara en ceros el contrato y se pagara el saldo. Además de lo anterior, las jornadas de vacunación que la defensa aduce como una de las causas para no haber vigilado la ejecución del contrato, no son argumento suficiente para desvirtuar la imputación de primera instancia, porque su periodicidad

no fue tal que impidiera absolutamente desarrollar la interventoría. La disciplinada se atuvo a los informes que presentó el contratista, sin verificar – como era su obligación – la veracidad de los mismos, afirmación que no solo expresa ella en su versión, sino que aduce la defensa como argumento para fundamentar el error en que, a su juicio, la indujo el contratista. Sobre este punto en particular, es necesario precisar que al tenor de las cláusulas contractuales el contratista debía: “…14. Presentar al interventor informes mensuales de actividades, y un informe final, una vez concluida la ejecución de éste. Estos informes se presentarán por escrito y en copia magnética compatible con Office 97. para los informes y los registros de actividades se utilizarán los formatos establecidos por la Secretaría de Salud de Risaralda. Igualmente este informe deberá contener registro fílmico y fotográfico de las principales actividades del desarrollo del proyecto.” (folio 17). Así, ni en el texto del contrato, ni en el manual de interventoría se expresa que con tales informes el interventor designado se vea exonerado de su deber de vigilancia y control de la ejecución del contrato. Si aceptásemos, en gracia de discusión, que la interventoría que debía desarrollar LUZ MARINA MERCHÁN, sobre el contrato 119 de 2003, se satisfacía con la 7 presentación de informes documentales, fílmicos y fotográficos, por parte del contratista, estaríamos abocados a admitir que la labor que el interventor cumple en un contrato es inane; resultarían tácitamente derogados, además de los manuales

internos de interventoría, los deberes generales de todo supervisor contractual, porque sería tanto como aceptar, sin discusión, la palabra del contratista, para tener por satisfecha la expectativa de la administración en cada contrato. Con una mínima diligencia, LUZ MARINA MERCHÁN CORREA habría podido controlar la ejecución del contrato, como se dijo, con un solo desplazamiento al municipio de Balboa habría vigilado no solo este contrato sino, al menos, tres o cuatro de los que le fueron confiados por la administración departamental. Sin embargo, la disciplinada trasladó su deber de vigilancia, no solo al contratista, sino a otros funcionarios públicos, como ella lo señala en su versión (folio 305), cuando le fueron aportadas certificaciones del Alcalde de Balboa y del Secretario de Salud, en las que constaba la realización del programa objeto del negocio jurídico que se cuestiona. En efecto, su actitud pasiva frente al control de la actividad del contrato 199 de 2003, denota falta de diligencia en el ejercicio de tal función, sino incluso una indiferencia ante la custodia de los recursos del Estado, así como imprudencia y ligereza en su actuar, al confiar en el dicho del contratista, e igualmente al descargar su deber como interventora en el Alcalde y Secretario de Gobierno del municipio de Balboa, porque como lo dijo en su versión, a pesar de la presentación de registros fílmicos y fotográficos de las actividades desplegadas en desarrollo del contrato, le exigió certificaciones de alguna autoridad municipal que hiciera constar su realización. De lo anterior se infiere que, a pesar de ser conocedora de su deber como interventora y de las obligaciones que de tal función emanan, se sintió liberada y

eximida de la adecuada vigilancia de la ejecución contractual, con la presentación de certificaciones que le dieran confianza para dar el visto bueno para el pago, lo que denota que “tácitamente” ella trasladó a otros servidores públicos, el deber de control del negocio jurídico, con lo que entiende el despacho, pensó que no incurría en falta alguna, consideró satisfecha su labor con una actividad tan simple como exigir que otros verificaran la ejecución del proyecto. Ahora, contrario a lo expresado por la defensa, la nimiedad en la cuantía del contrato no puede ser el fundamento de la elusión de las funciones de la interventora, ya que el erario público, cualquiera que sea su monto, merece igual protección y vigilancia. Por ello, a pesar de las instrucciones que hubiera podido recibir la disciplinada, en torno a la flexibilidad para ejercer la interventoría en los contratos de mínima cuantía, provenientes del asesor jurídico de la entidad, la funcionaria procesada estaba en la obligación de cumplir con los deberes que la interventoría le imponían, evitando con ello un detrimento patrimonial al Estado. Por otra parte tenemos que resulta innegable la situación de violencia que azotaba, hacia el año 2003, al eje cafetero colombiano, para lo cual, como lo indicó el apelante, el gobierno departamental restringió el tránsito por algunas carreteras, razón poderosa y eventualmente admisible para no desplazarse a zonas apartadas, sin embargo la restricción, según decreto 659, del 21 de febrero de 2002, solo era para las noches, la madrugada y en zonas específicas del departamento, de modo

que aunque fuera un solo viaje en el día, era posible que se realizara. 8 Si lo anterior no fuera suficiente, tenemos que en el decreto 659 que restringió el tránsito por algunas carreteras de Risaralda, no se menciona el municipio de Balboa, por tanto menos aun resulta admisible el argumento expuesto, para fundamentar el error. Finalmente, el argumento del transporte tampoco tiene suficiente entidad jurídica para radicar en él el error que aduce la defensa, pues como lo dijo el doctor ÁNGEL MERCHÁN ORTEGA, en su declaración, los interventores tenían derecho a viáticos para movilizarse en los municipios de la comprensión territorial de Risaralda, excepto La Virginia y Santa Rosa, por su cercanía (folio 459); acerca de la capacitación a los interventores expresó: “Los funcionarios de la Secretaría de Salud en más de una ocasión fueron capacitados por el Asesor Jurídico acerca de la función y del quehacer en las INTERVENTORÍAS tanto que se volvía hasta cansón hasta el punto que algunos de ellos se ofuscaban por que los citaba siempre a hablar sobre los mismos (sic) y siempre les hacía caer en la cuenta de los problemas a que podían verse avocados sino ejercían la función de INTERVENTORÍA como debía hacerse cuando él los citaba cada rato a recordarles. De acuerdo a la experiencia, a cada funcionario se le asigna un número de programas para hacerles vigilancia y el control” (folios 461 y 462). En estas condiciones está demostrado que LUZ MARINA MERCHÁN CORREA, era conocedora de sus deberes como interventora, por tanto debe responder disciplinariamente por la omisión descrita en el fallo de primera instancia.

4. La culpabilidad En el fallo impugnado se atribuyó la conducta a título de dolo porque la funcionaria LUZ MARINA MERCHÁN CORREA “…no asumió la función encomendada con la diligencia y cuidado como se lo exigía la ley” (folio 787).

Al detenernos en el análisis de las pruebas obtenidas y confrontarlas con los alegatos del impugnante, frente al fallo de primera instancia, es posible determinar que la fuente de responsabilidad subjetiva en el presente asunto son la falta de diligencia y cuidado, las cuales nutren la culpabilidad culposa y no la dolosa, como erradamente se señaló en la decisión que se revisa. No es necesario recurrir a una sofisticada argumentación y construir una teoría en torno a la culpa, como forma de culpabilidad, para determinar que la imputación que hizo el a quo fue en tal calidad, errando en su denominación. Si bien esta instancia no comparte los argumentos de la defensa en torno a la presencia de un error invencible en el comportamiento de la disciplinada, como se examinó anteriormente, la solicitud subsidiaria de imputación culposa de la falta sí será atendida, pues las apreciaciones sobre la falta de diligencia debida y de la ausencia de cuidado en su actuación como interventora, tienen demostración fáctica en el proceso, para atribuir el comportamiento investigado a título de culpa. Como se expresó en el acápite anterior, LUZ MARINA MERCHÁN CORREA faltó a la diligencia al no controlar la ejecución del contrato 199 de 2003, incurrió en un acto 9 de imprudencia y ligereza, al confiarse en el dicho del contratista y descargar su

deber de vigilancia en otros servidores públicos, quienes fueron los que certificaron la realización del proyecto, sin que realmente la actividad se haya realizado o que ellos mismos lo hayan constatado en forma directa, como lo expresa el señor ORLANDO DE JESÚS SANTA CHICA, Secretario de Gobierno de Balboa, en su declaración, cuando admite haber expedido la certificación sobre el desarrollo de la actividad, pero no haberla presenciado ni poder asentir que la misma se realizó (folio 736). Consecuencias sustanciales de la variación de imputación subjetiva El reproche atenuado implicará menor sanción y como se dijo, LUZ MARINA MERCHÁN CORREA obró con absoluta incuria en la custodia del erario público, por ello la dosificación de la sanción impuesta debe ser variada. Dentro de los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta, el artículo 43, numeral 9, del CDU prevé: “La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada grave”. A su turno el artículo 44, numeral 3 ejusdem, establece que las faltas graves culposas serán sancionadas con suspensión en el ejercicio del cargo, la cual no será inferior a un mes ni superior a doce meses, según el artículo 46 ibídem. En estas condiciones, como quiera que la funcionaria investigada se encuentra vinculada a la administración departamental de Risaralda, que aceptó haber omitido su deber de control en el contrato 199/03, antes de la formulación de cargos y que según su trayectoria en la entidad, tiene un reconocimiento profesional y laboral, esta instancia considera que debe imponérsele suspensión de un (1) mes y quince (15)

días en el ejercicio del cargo de Profesional Universitario de la Secretaría de Salud.

5. Conclusión Con fundamento en lo expresado el despacho no aceptará la revocatoria del fallo impugn