PGN - INTERVENTORIA DE CONTRATOS - No se ejerció la supervisión del convenio a través del

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Contratación Estatal Radicación: 072-05037-2003

Disciplinado: Javier Guillermo Agón Martínez

Cargo y Entidad: Alcalde de San Gil

Quejoso: Ramiro Wandurraga y otros.

Fecha Queja: 27 de febrero de 2003

Fecha Hechos: 4 de julio de 2002.

Asunto: Fallo de Segunda Instancia

Bogotá D.C. 29 de mayo de 2007 Procede esta Delegada a fallar, por vía de apelación, el proceso disciplinario adelantado contra el señor Javier Guillermo Agón Martínez, en su condición de Alcalde del municipio de San Gil, según recurso interpuesto por su apoderado, contra el fallo del 16 de mayo de 2005, por el cual la Procuraduría Regional de Santander, lo sancionó con suspensión en el ejercicio de cargo por un termino de doce (12) meses, que convertidos en salarios equivalen a $21.592.776.

1. ANTECEDENTES El presente proceso se originó en la queja suscrita por el señor Ramiro Wandurraga, y otros integrantes del denominado “Comité Ciudadano Prodefensa de Acuasán y de San Gil”, en la que solicitan a la Procuraduría General de la Nación investigar las presuntas irregularidades presentadas en la celebración del convenio firmado con la Electrificadora de Santander S.A. ESP, para la prestación del servicio de alumbrado público de dicho municipio.(fls. 1 a 9 C.1) Por auto del 20 de marzo de 2003 el Viceprocurador General de la Nación, designó

una Comisión Especial Disciplinaria presidida por el Procurador Regional de Santander, la que mediante auto del 2 de mayo del mismo año, ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de Javier Guillermo Agón Martínez, Alcalde del municipio de San Gil, para la época de los hechos. (fls. 125 a 127 C.1) En auto del 6 de febrero de 2004, se formuló pliego de cargos y en providencia del 16 de mayo de 2005 se profirió fallo sancionatorio contra el mencionado funcionario, el cual le fue notificado a través de su apoderado del disciplinado, quien interpuso recurso de apelación y que sustentó por escrito dentro del término legal (fls. 502 a 537 C.2)

2. CARGOS FORMULADOS El 4 de febrero de 2004, la Procuraduría Regional de Santander formuló cargos contra el señor Javier Guillermo Agón Martínez, en su condición de Alcalde del municipio de San Gil, (fls. 426 a 440 C.2) en los siguientes términos: Primer cargo “… Haber incurrido presuntamente en falta disciplinaria por haber suscrito el 4 de julio de 2002, convenio con la Empresa Electrificadora de Santander S.A. ESP, para el suministro de energía eléctrica que se requería para el funcionamiento del sistema de alumbrado público del municipio, la facturación de la tasa de alumbrado público, el mantenimiento, la repotenciación, la expansión y la reposición del sistema de Exp. 072-05037 1

Nubia Vidal Pinzón Fallo de segunda instancia. alumbrado público del municipio de San Gil, sin haber convocado a oferta pública tal

como lo contempla la Ley 143 de 1994 artículo 55 y la Ley 80 de 1993, artículo 25 numeral 1…” Como normas vulneradas se le citaron los artículos 6 y 209 de la Carta Política, 25 numeral 1 de la Ley 80 de 1993 y 55 de la Ley 143 de 1994: La conducta se calificó provisionalmente como GRAVISIMA DOLOSA. Segundo cargo “… Haber incurrido presuntamente en falta disciplinaria, al suscribir convenio con la Empresa Electrificadora de Santander S.A. ESP, sin dar aplicación al estatuto contractual, desconociendo el principio de economía, al no elaborar los estudios de conveniencia y oportunidad, como tampoco los términos de referencia, permitiendo así la suscripción de un convenio con una entidad que no contaba con las condiciones idóneas para desarrollar la totalidad del objeto contractual, pues como se encuentra probado en el proceso, la entidad contratista, tuvo que subcontratar la prestación del servicio de mantenimiento, operación, repotenciación, expansión y reposición del sistema de alumbrado público de la jurisdicción de San Gil, con la Unión Temporal San Gil Iluminado” Como normas vulneradas se le citaron los artículos 6 y 209 de la Carta Política, 25 numeral 1 de la Ley 80 de 1993 y 55 de la Ley 143 de 1994: La conducta se calificó provisionalmente como GRAVISIMA DOLOSA. Tercer cargo “Presuntamente incurrió en falta disciplinaria porque no cumplió con la cláusula décima cuarta del convenio interadministrativo, suscrito por usted con la Empresa Electrificadora de Santander S.A. ESP, en julio 4 de 2002, en lo que se refiere a la

designación de interventor en forma idónea, oportuna y con los requisitos de ley para que supervisara la ejecución del convenio. Debió celebrar contrato escrito de interventoría, puesto que dentro del proceso consta que solo usted vinculó en forma verbal a Jairo Alberto Abril, el 17 de junio de 2003 como lo informó usted mismo al ingeniero de zona de la Electrificadora de San Gil, habiendo renunciado éste en forma escrita el 15 de noviembre de 2003, ante la ausencia de contrato escrito como lo informa el mismo. La no oportunidad se refiere a que habiéndose suscrito el convenio el 4 de julio de 2002, la designación irregular del interventor solo se hace hasta el 17 de junio de 2003, casi 11 meses después, tiempo que estuvo el contrato ausente de interventoría, como lo estuvo después de la renuncia del interventor designado.” Como normas vulneradas se le citaron los artículos 6 y 209 de la Carta Política, los deberes consignados en la Ley 190 de 1995, y la cláusula décima cuarta del convenio interadministrativo suscrito entre el municipio de San Gil y la Empresa Electrificadora de Santander S.A. ESP. La conducta se calificó provisionalmente

como GRAVE DOLOSA.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Exp. 072-05037 2

Nubia Vidal Pinzón Fallo de segunda instancia. La Procuraduría Regional de Santander, luego de realizar el análisis de los cargos frente a las pruebas aportadas al proceso y a los descargos presentados, tomó la determinación de declarar disciplinariamente responsable a Javier Guillermo Agón

Martínez, imponiéndole una sanción de suspensión de doce (12) meses, y ordenó convertir el tiempo de suspensión en multa de $21.592.776. La anterior decisión se adoptó con fundamento en la siguiente motivación: Con relación al primer cargo, el a quo encontró probado que el disciplinado celebró el 4 de julio de 2002 un convenio con la empresa Electrificadora de Santander S.A. ESP, para el suministro de energía eléctrica que se requería para el funcionamiento del sistema de alumbrado público del municipio de San Gil, sin haber convocado a oferta pública, como lo contempla la Ley 143 de 1994, artículo 55 y la Ley 80 de 1993 artículo 25 numeral 1. Consideró que es la misma ley (143/94), la que señala que la contratación de cualquiera de las actividades reguladas por ésta, debe ser objeto de convocatoria y ajustarse a las disposiciones que rigen a la entidad contratante, de acuerdo a su naturaleza jurídica, y que si bien es cierto, se permite utilizar diversas formas de contratación, no la habilita para que omita el cumplimiento de los requisitos legales; por lo cual, es claro que debe haber convocatoria. Indicó, el a quo, que a pesar de que el contrato puede regularse por el derecho privado, argumento que esgrime el disciplinado, no puede desconocerse igualmente la obligación de ceñirse a “disposiciones especiales según la naturaleza de los mismos”, y en este caso la naturaleza del municipio, no es otra que la de un ente estatal, entidad territorial, que debe sujetarse a las normas sobre principios rectores en la contratación pública; así como le obliga a acatar el deber de selección objetiva,

sea cual fuere el proceso para dicha contratación; y especialmente todos los principios sobre el ejercicio de la función administrativa, que se desarrollan en el proceso contractual. Conceptuó, que es claro que el Alcalde de San Gil, evadió un procedimiento que le era obligatorio, cual era la convocatoria, y que el investigado debió aplicar los principios de la Ley 80 y de la función pública; y en lo que se refiere al proceso de contratación, debió aplicar la convocatoria, que es el procedimiento señalado en la Ley 143 de 1994. Adujo que el disciplinado omitió cumplir con el requisito señalado en el numeral 1 artículo 25 de la ley 80 de 1993 (principio de economía) que hace relación al deber de elaborar pliegos de condiciones o términos de referencia en los cuales se fijen los procedimientos y etapas que garanticen la selección objetiva del contratista, reiterando igualmente, que no existe duda alguna de que el contrato debía de haberse realizado a través de oferta pública. Por otra parte, indicó que el mandatario de San Gil, afectó el deber funcional sin justificación alguna, pues teniendo a su alcance todos los medios necesarios para realizar una verdadera selección objetiva, contrató en forma directa con la Empresa Electrificadora de Santander S.A. ESP todo el alumbrado público de dicho municipio, cuando esta empresa no estaba en capacidad de realizar todo el objeto debiendo subcontratar parte de lo convenido. Exp. 072-05037 3 Nubia Vidal Pinzón Fallo de segunda instancia. El a quo concluyó, que el comportamiento descrito en el cargo primero prospera,

porque está demostrado, y lo califica como GRAVE CULPOSO, apartándose de la calificación de la falta del pliego de cargos (gravísima con dolo), al considerar que del estudio de las pruebas se colige que el actuar no era doloso, entendido este en los términos del artículo 234 del C.P, en cuanto el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado, el agente debió haberlo previsto por ser previsible, es decir que fue negligente en el actuar, al dejar de hacer lo que normalmente debe hacerse, para el caso, haber previsto que la contratación debía haberse desarrollado conforme a los principios de la función pública consagrados en la Constitución Política y en la Ley 80 de 1993. Con relación al segundo cargo sostuvo el a quo, que el soporte probatorio demuestra sin lugar a dudas, que sí tuvo ocurrencia la conducta omisiva endilgada al mandatario de San Gil, Javier Guillermo Agón, cual fue suscribir convenio con la Empresa Electrificadora de Santander S.A. ESP, sin que previamente, se hubiesen elaborado estudios de conveniencia y oportunidad, como tampoco términos de referencia. Advirtió que para la celebración del convenio, se debía, como se indicó en el cargo primero, seguir los postulados y mandatos de la Ley 80 de de 1993; procediendo a demostrar porqué se llegó a la conclusión de que no se elaboraron los estudios de conveniencia y oportunidad, indicando además, que en el acta de visita practicada en la Oficina Jurídica de la Alcaldía de San Gil, que obra a folios 151 y 152 del C.1,

se constató que en dicha dependencia no reposaban antecedentes del convenio interadministrativo objeto de reproche, (estudios previos, ni términos de referencia), y que adicionalmente el investigado en sus descargos, con respecto a este tema, se limitó a expresar que como representante legal del municipio procedió a renovar un convenio suscrito hacía 20 años con la misma empresa, así como que por tratarse de un contrato celebrado entre entidades estatales, se acudió a la modalidad directa, no requiriéndose de tantas formalidades. Se consigna en el fallo de primera instancia, que la inexistencia de los estudios, permitió que se suscribiera el contrato con una entidad que no contaba con las condiciones idóneas para desarrollar la totalidad del objeto contractual, pues como se encuentra probado, el contratista, solo prestó el servicio de energía eléctrica y subcontrató con otra empresa, la Unión Temporal San Gil, el mantenimiento, operación, repotenciación, expansión y reposición del sistema de alumbrado, tal como lo demuestra el contrato que obra a folios 322 a 328 del cuaderno 2. Manifestó el a quo, que es así como está probado en el expediente que la Electrificadora de Santander S.A. ESP, no contaba con los recursos necesarios para poder realizar la repotenciación, como lo demuestra el informe del Jefe de Control Interno y el Gerente de Transmisión y Distribución de dicha empresa, visto a folios 12 a 14 del anexo 1, en el cual se señala que la Junta Directiva de la empresa contratista, negó el permiso de endeudamiento para ejecutar la repotenciación. Por lo anterior, concluyó que el soporte probatorio, demuestra sin lugar a dudas que

sí tuvo ocurrencia la conducta omisiva endilgada al señor Javier Guillermo Agón en el cargo segundo, indicando que el disciplinado omitió cumplir con requisitos precontractuales fijados en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, que hacen relación al deber de elaborar los estudios de conveniencia y oportunidad, Exp. 072-05037 4 Nubia Vidal Pinzón Fallo de segunda instancia. así como los términos de referencia previamente, a la suscripción del contrato, requisitos que son relevantes dentro de la actividad contractual del Estado y que están señalados en el principio de Economía del Estatuto de Contratación Pública. En cuanto al factor subjetivo, indicó el a quo, que en el pliego de cargos se endilgó la culpabilidad a título de dolo, pero que del estudio de las pruebas se colige que el actuar no es doloso, entendido este en los términos del artículo 234 del C.P, en cuanto el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado, el agente debió haberlo previsto por ser previsible, es decir que fue negligente en el actuar, al dejar de hacer lo que normalmente debe hacerse, para el caso, haber previsto que la contratación debía haberse desarrollado conforme a los principios de la Ley 80 de 1993, y no creer que lo que se estaba haciendo era una renovación de un contrato que se había celebrado hacía 20 años, como lo afirmó el disciplinado. En lo referente al cargo tercero, que hace referencia al incumplimiento del señor Agón Martínez, de la cláusula décima cuarta del convenio suscrito con la

Electrificadora de Santander, la que plasmó que el municipio contrataría la interventoría del mismo. Manifestó que este hecho está plenamente probado dentro del proceso, ya que para la interventoría del convenio, se designó a Jairo Alberto Abril Corzo, hecho que fue comunicado el 17 de junio de 2003, (1 año después), por el investigado, al ingeniero de la zona de la Empresa Electrificadora, en el municipio de San Gil, tal como lo demuestra el oficio que obra a folio 286 del cuaderno 2; y que igualmente a folio 287 del mismo cuaderno reposa la renuncia del interventor, “Por los diferentes inconvenientes presentados en la ejecución de dicha designación, y teniendo en cuenta que hasta la fecha no se ha suscrito contrato alguno, de conformidad a las directrices trazadas en la ley 80 de 1993..”. Observó igualmente el a quo, que luego de la renuncia antes mencionada, no se encontró prueba alguna, de que la interventoría se había contratado posteriormente, lo cual es aceptado por el investigado en sus descargos, aún cuando alega que el control se realizó a través de las Secretarías de Planeación, de Gobierno y por él mismo; lo cual no desvirtúa el cargo formulado, en cuanto a que en el convenio se había pactado que la interventoría se contratara con cargo al flujo financiero. Añadió que no existe duda que se afectó el deber funcional, pues la interventoría es el control que se realiza sobre la ejecución de un contrato, y en el caso en estudio, el convenio suscrito por el municipio de san Gil con la Electrificadora de Santander,

estuvo desamparado durante un (1) año, por lo que no es aceptable el descuido del disciplinado en la contratación de la interventoría, más aún cuando el municipio no debía sufragar un solo peso por esta actividad, de acuerdo con lo pactado; por lo que el proceder del mandatario fue culposo, negligente y descuidado. Finalmente, consideró el Procurador Regional de Santander, que “el doctor Javier Guillermo Agón Martínez, en su condición de Alcalde de San Gil, debe ser sancionado acorde con la gravedad de las faltas, y que para efectos de dosificar la sanción a imponer, se tendrá en cuenta lo normado en el artículo 47 num. 2 de la Ley 734 de 2002, es decir, que por haber incurrido en varias omisiones y haber violado varias disposiciones se impondrá el máximo de la sanción, para el caso, por tratarse de faltas graves culposas, se impondrá como sanción atendiendo lo Exp. 072-05037 5 Nubia Vidal Pinzón Fallo de segunda instancia. señalado en el artículo 44 ibídem, SUSPENSION DE DOCE MESES”, agregando que “”De conformidad con el inciso segundo, artículo 46 de la Ley 734 de 2002, para efectos de ejecutar la sanción se tendrá en cuenta que la sanción se convertirá en salarios, de acuerdo al monto de lo devengado, para el caso, la suspensión de 12 meses equivalentes a $21.592.776. ..”

4. RECURSO DE APELACION El señor Javier Guillermo Agón Martínez, actuando mediante apoderado,

interpuso recurso de apelación (fls. 528 a 537 cuaderno 2), para solicitar que se revoque el fallo de primera instancia que lo declara responsable y se ordene el archivo definitivo de la investigación disciplinaria; el cual sustenta en los siguientes términos: Considera respecto del cargo primero, que se encuentra técnica y jurídicamente desvirtuado, con los elementos de prueba recaudados, que dan cuenta de los antecedentes del convenio con la Electrificadora de Santander S.A. ESP, “con quien se había convenido desde cinco (5) años atrás mediante suscripción de un convenio administrativo que continuó vigente hasta el año 2001, y que su liquidación como bien se observa en la cláusula décima numeral 2, lo fue por incumplimiento en el pago por parte del municipio…”. Aduce que hay que ubicar la figura de este convenio donde realmente pertenece, que es el decreto 855 de 1994, que debe ser observado en su artículo 7 en concordancia con el artículo 20, que establecen que los contratos interadministrativos, es decir aquellos que celebren entre sí las entidades a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, se celebrarán directamente; y que en los eventos de contratación directa no previstos en ese Decreto, el contrato se podrá celebrar tomando en cuenta los precios del mercado y sin que sea necesario obtener previamente ofertas o publicar avisos de invitación a contratar. Se refiere igualmente a “una resolución de la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, el 27 de agosto de 2002 bajo el radicado 165-56537”, en la

cual se concluye que de conformidad con la Ley 80 de 1993 y el Decreto 855 de 1004, para los contratos interadministrativos no se requiere, por no exigirse legalmente, pluralidad de ofertas para cumplir con el deber de selección objetiva a que se refiere el artículo 2 de la última norma citada. Manifiesta que en cuanto a, “una oferta escrita por parte de la ESSA”, se tiene que fue obviada por razones elementales, ya que la contratación directa interadministrativa no obliga la presencia de una oferta escrita por cuanto no es mecanismo idóneo en la selección objetiva, máxime cuando, ésta, es la única empresa de Santander que presta el servicio de alumbrado público para todos los municipios. Referente al segundo cargo, señala que no hay duda que no hay mejor estudio de factibilidad que el balance y el antecedente de que la ESSA, haya prestado el servicio al municipio con antelación y “ tener en sus archivos como lo afirma el señor SERRANO, aunque dispersa toda la documentación que soporta un convenio como éste”. Exp. 072-05037 6 Nubia Vidal Pinzón Fallo de segunda instancia. Plantea que es erróneo en el auto de cargos, utilizar para sustentar el cargo primero el artículo 55 de la Ley 143 de 1994, y no hacerlo de manera integral con el artículo 10 como base al cargo segundo, y que es evidente que la interpretación sistemática no estuvo presente en esta formulación porque hay una norma erróneamente desconocida y olvidada, que aclara en cuanto norma especial, la naturaleza de los actos jurídicos que nos ocupan y esa es la resolución 043 de 1995 de la CREG:”El

servicio de alumbrado público no causará los derechos de conexión debido a que el municipio debe asumir los costos de mantenimiento y expansión del servicio. El suministro de la energía eléctrica para el servicio de alumbrado público es responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio acuerde el suministro, mediante convenios o contratos celebrados con tal finalidad”. En cuanto al cargo tercero, manifiesta que el control sobre el convenio interadministrativo, se realizó mediante las Secretarías de Planeación, de Gobierno, y aún por el propio Alcalde, argumentación que no fue de recibo para la Procuraduría Regional, en la medida en que considera que el convenio estuvo desprotegido durante todo un año, con lo cual señala que su proceder fue culposo. Indica que el ente de control, no contempló que el convenio no sufrió alteraciones, que fue ejecutado a cabalidad, que todo el tiempo se ejerció un control sobre tal ejecución, y que frente a la ausencia de daño para el municipio de San Gil, necesariamente debemos adentrarnos en el estudio dogmático de la antijuridicidad material, de completo recibo cuando con el actuar de una persona no se genera daño alguno, y que si bien ese control de la administración no se hizo mediante “la formalísima interventoría” sí se realizó por las diversas entidades de la administración municipal, y aún por los propios usuarios de los servicios generados en el convenio interadministrativo.

5. CONSIDERACIONES De conformidad con el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado. Bajo esta óptica se

evaluará la responsabilidad del disciplinado atribuida en el fallo que se apela, frente a los argumentos expuestos en su recurso. 5.1 Soporte probatorio de los cargos imputados y análisis de la responsabilidad. Para examinar el alcance de la conducta desplegada por el disciplinado en relación con los cargos formulados, es necesario precisar los siguientes hechos: 5.1.1 En cuanto a la conducta endilgada en el cargo primero, de la visita especial practicada por funcionarios de la Procuraduría Regional de Santander, a las dependencias de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de San Gil, el 12 de mayo de 2003; de las pruebas allegadas al expediente, y en especial, de la declaración rendida por el implicado el 26 de mayo de 2003, se observa, que en efecto, para la escogencia del contratista, a cuyo cargo estaría la prestación del servicio de alumbrado del municipio de San Gil, que se concretó a través del convenio celebrado entre dicho municipio y la Electrificadora de Santander S.A. ESP el 4 de julio de Exp. 072-05037 7 Nubia Vidal Pinzón Fallo de segunda instancia. 2002, no se adelantó ningún proceso de selección objetiva, con el fin de escoger entre una pluralidad de oferentes, la propuesta más conveniente. Es así como el investigado, en la declaración antes mencionada, con relación a la pregunta de cómo se había desarrollado el proceso, manifestó que, “…por petición del Concejo Municipal, en las sesiones, algunos concejales le habían solicitado que el acuerdo de facultades se aprobara de manera libre para su ejecución o contratación por parte del ejecutivo, en razón a que si en el acuerdo quedaba

específico la contratación con la empresa que iba a prestar el servicio, se podía demandar dicho acuerdo por imparcialidad, por parte de algunas empresas que hubieran estado interesadas, pero que le recomendaban que en lo posible fuera contratado con la ESSA..” Agregó, que posteriormente vía telefónica había hablado con el Gerente de dicha empresa, para saber si estaba o no interesada en seguir prestando el servicio de alumbrado público en el municipio de San Gil, a lo cual éste respondió que sí, procediéndose en consecuencia a la firma del convenio. (fls. 173 a 179 C.1) Ahora bien, en cuanto a los argumentos del recurrente referentes a que se encuentra suficientemente, técnica y jurídicamente desvirtuado con los elementos de prueba recaudados, que con la Empresa Electrificadora de Santander, se había celebrado cinco (5) años atrás un convenio administrativo que continuó vigente hasta el año 2001, y que como se observa en la cláusula décima numeral 2, su liquidación se debió al incumplimiento en el pago por parte del municipio; no son de recibo por parte de esta Delegada, puesto que esa circunstancia no lo eximía bajo ningún punto de vista de realizar la oferta publica, para la selección del contratista. Respecto del planteamiento de que es erróneo sustentar el cargo en el artículo 55 de la Ley 143 de 1994, y no hacerlo de manera integral con el artículo 10, así como que es evidente, que la interpretación sistemática no estuvo presente en esta formulación porque hay una norma erróneamente desconocida, cual es la Resolución 043 de 1995 de la CREG, que establece que el servicio de alumbrado público, es

responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio acuerde el suministro, mediante convenios o contratos celebrados con tal finalidad; no es de recibo por parte de esta Delegada. Lo anterior, por cuanto, de una parte, en el mismo texto del convenio objeto de la presente investigación se pactó que se regiría, entre otras, por las leyes 80 de 1993, 142 y 143 de 1994, y la Resolución CREG 043 de 1995, y de otra, debido a que ni el artículo 10 de la Ley 143 ni la resolución, riñen o contradicen lo previsto en el artículo 55 de la Ley 143 de 1994, llamada Ley Eléctrica, en cuanto a que debe realizarse una convocatoria pública para efectos de contratar la gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad. Es así como el artículo 10 de la Ley 143 se refiere a la experiencia, capacidad técnica, operativa y financiera que deben demostrar los diferentes agentes económicos que sean convocados por el Estado para desarrollar cualquiera de las actividades del sector que regula dicha ley. Ahora bien, en cuanto al argumento de que hay que ubicar la figura del convenio en el decreto 855 de 1994, artículo 7 en concordancia con el artículo 20 ibídem, de Exp. 072-05037 8 Nubia Vidal Pinzón Fallo de segunda instancia. conformidad con los cuales, los contratos interadministrativos se celebrarán directamente, es de advertir que si bien es cierto la Electrificadora de Santander, es de naturaleza pública, también lo es, que existen en el país otras entidades públicas y privadas en capacidad de prestar el servicio público contratado.

Por otro lado, la especificidad del objeto del convenio que nos ocupa, a saber: suministro de energía eléctrica para el funcionamiento del sistema de alumbrado público del municipio de San Gil, es la que determina a la luz de la Ley 143 de 1994, que la selección del contratista debe hacerse a través de oferta pública. En este orden de ideas, es claro, que el señor AGON MARTINEZ, incumplió lo dispuesto por el artículo 55 de la Ley 143 de 1994 (llamada Ley Eléctrica), en lo referente a que el otorgamiento de la concesión de la organización prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad, por parte de la Nación, los departamentos o los municipios, se hará mediante OFERTA PUBLICA, a quien ofrezca las mejores condiciones técnicas y económicas para el concedente y en beneficio de los usuarios; por lo que el presente cargo prospera. 5.1.2 En cuanto al cargo segundo, igualmente, de la prueba obrante en el expediente se desprende que previamente a la firma del convenio antes mencionado, no se cumplió con la exigencia legal, contemplada en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, numerales 7 y 12, de contar con los estudios de conveniencia y oportunidad, así como con los respectivos términos de referencia; lo cual permitió que el contrato se celebrara con una entidad que no tenía las condiciones idóneas para desarrollar la totalidad del objeto contractual. Es así como se observa que en el acta de visita especial practicada a la Electrificadora de Santander (fls. 278 a 282) en desarrollo de la cual se recibió el testimonio del señor Alfredo Serrano Rueda, designado por dicha empresa como

coordinador del convenio, éste manifestó que dado que la junta directiva no consideró conveniente efectuar créditos para el cumplimiento del objeto del contrato celebrado con el municipio de San Gil, la ESSA decidió realizar una alianza estratégica con la Unión Temporal San Gil Iluminado en la cual “cedió el negocio de la operación, mantenimiento y expansión del servicio….”. En efecto a folios 44 a 50 del C.1, obra el convenio de “alianza estratégica” celebrado a su vez, por la Electrificadora de Santander S.A. ESP y la unión temporal San Gil Iluminado, el 5 de de julio de 2002, (1 día después de celebrado el convenio entre esta empresa y el municipio de San Gil), mediante el cual, las partes se comprometen a “unir sus conocimientos, experiencias y capacidades financieras individuales para el desarrollo y ejecución parcial del objeto convenido en el contrato interadministrativo celebrado entre el municipio de San Gil y la ESSA, en cuanto a las actividades de prestación, mantenimiento, operación, repotenciación, expansión y reposición del sistema de alumbrado público de la jurisdicción municipal…” Es de observar que igualmente reposa en el expediente (fls. 190 a 213 del C.1), concepto emitido el 9 de abril de 2003 por la firma de abogados “Arrieta Mantilla Asociados”, en relación con la opinión que le fuere solicitada por el Gerente General de la ESSA, con respecto a la legalidad de los convenios de alianza estratégica Exp. 072-05037 9 Nubia Vidal Pinzón Fallo de segunda instancia. suscritos entre la ESSA y las Uniones Temporales, Luces de SantanderFloridablanca y San Gil Iluminado, en el que luego de una amplia disertación jurídica se señala que dichos convenios implicaban una cesión implícita y parcial de las obligaciones derivadas del contrato interadministrativo de conces