PGN - IUR 38254

COMPETENCIA-De Procuradurías Regionales de Instrucción para conocer de procesos disciplinarios contra Directores o Gerentes de Hospitales Departamentales PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según Decreto 262 del 2.000 art. 9 num. 3 modificado por el artículo 4.°, numeral 3.° del Decreto Ley 1851 de 2021 PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Por la labor consultiva asignada no le es posible resolver casos particulares o concretos COMPETENCIA-Factores que la determinan según el Código General Disciplinario COMPETENCIA-Por la calidad del sujeto según regulación legal COMPETENCIA-De la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Municipales según regulación legal COMPETENCIA-Para determinarla se deben tener en cuenta ciertos factores que la definen Los factores que definen la competencia son cinco, a saber: subjetivo (calidad o condición especial del sujeto disciplinable: particular, por ejemplo), objetivo (naturaleza, clase o tipo del hecho: contractual, presupuestal, etc.), territorial (lugar o foro de ocurrencia de los hechos), funcional (naturaleza de la función que desempeña la autoridad que tiene a su cargo la asunción del proceso) y de conexidad o atracción (conocimiento de un asunto específico con base en la competencia previamente señalada para otro).― Sin perjuicio de la conjugación de los criterios que se apliquen para establecer la competencia, el legislador disciplinario ha consagrado el factor funcional como determinante de la atribución de competencia, sin tener en cuenta otro tipo de consideración….

COMPETENCIA-Factores que la determinan en materia disciplinaria según la doctrina . …. Respecto de este factor, la doctrina ha dicho que «cuando la ley dispone que un funcionario […] debe conocer de un proceso en determinada oportunidad, en primera instancia, ora en segunda, bien en única instancia, […] está asignando la competencia en virtud del factor funcional y es por eso que todo artículo que señala competencia, acude al mismo [sic]». […].― La competencia para tramitar los procesos disciplinarios al interior de la PGN está consagrada en el Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el Decreto Ley 1851 de 2021 (parte estática) y en las resoluciones 213 de 2003 y 377 de 2022, principalmente (parte operativa), que es la normativa que determina la estructura y funcionamiento interno de la entidad, en Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 6015878750, ext. 12335 www.procuraduria.gov.co atención a los criterios de competencia, según lo dispuesto en el artículo 95 del CGD. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO-Competencia para investigar a los Directores o Gerentes Departamentales de estas ….Ahora, respecto a la competencia para investigar a los directores o gerentes departamentales de las E. S. E., se parte por señalar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993, y 2.5.3.8.4.1.1. y 2.5.3.8.4.3.3. del Decreto 780 de 2016, estas empresas constituyen una categoría

especial de entidad pública, descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos; y las personas a ellas vinculadas tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales .Entonces, como los servidores públicos de las E. S. E. son sujetos disciplinables, el criterio determinante de la competencia al interior de la PGN se circunscribe al orden territorial que ostentan dichas empresas: departamental o municipal. A manera de ejemplo, si se trata de un director o gerente de una E. S. E. del orden departamental, la competencia radica en la Procuraduría Regional de Instrucción de la respectiva circunscripción, según lo indica el artículo 751,c) del Decreto 262 de 2000, modificado por el artículo 19 del Decreto Ley 1851 de 2021 EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Competencia para ser investigadas cuando son de orden municipal, según regulación legal CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal 2 Bogotá, D. C., 09/02/2023 C-235 – 2022

SALIDA 14/02/2023

Doctores MARGARITA ROSA DE LA HOZ JURE Procuradora regional de instrucción del Atlántico Calle 40 44-39, piso 1, edificio Cámara de Comercio Barranquilla (Atlántico) mdelahoz@procuraduria.gov.co regional.atlantico@procuraduria.gov.co JUAN DAVID MORALES BARBOSA Procurador regional de instrucción del Magdalena

Calle 15 3-25, edificio BCH Santa Marta (Magdalena) jdmorales@procuraduria.gov.co regional.magdalena@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consultas rads. E-2022-515266 del 08/09/2022 (C-2022-2661662) Respetados doctores: En atención a sus consultas de la referencia, mediante las cuales solicitan que se emita concepto jurídico en torno a la competencia de las procuradurías regionales de instrucción para conocer de los procesos que se adelanten contra los directores o gerentes de los hospitales del orden departamental, me permito manifestarles lo siguiente: Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 20001, modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 20212, se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto. Pues bien, sobre el particular, cabe iniciar por traer a colación las disposiciones del Código General Disciplinario, que desarrollan el tema de la competencia3. Veamos: 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de

inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones». 3 Cfr. conceptos C-108 – 2014 y C-150 – 2017, cuyos apartes pertinentes no se transcriben, únicamente, en aras de actualizar la normativa en que se fundamentan. 3 ARTÍCULO 91. FACTORES QUE DETERMINAN LA COMPETENCIA. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad. // En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último. ARTÍCULO 92. COMPETENCIA POR LA CALIDAD DEL SUJETO DISCIPLINABLE. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y, por servicios, disciplinar a sus servidores; salvo que la competencia esté asignada a otras autoridades y, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación. // La Procuraduría General de

la Nación conocerá de la investigación y el juzgamiento de las faltas disciplinarias imputables a los servidores públicos de elección popular y las de sus propios servidores. // El particular disciplinable conforme a este código lo será por la Procuraduría General de la Nación y las personerías, salvo lo dispuesto en el artículo 76 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. // Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables, la competencia será exclusivamente: de la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia para los primeros. // Las personerías municipales y distritales se organizarán de tal forma que cumplan con todas las garantías del proceso disciplinario, para lo cual deberán contar con la infraestructura necesaria para su observancia. // En el evento en que las garantías de instrucción y juzgamiento no se puedan satisfacer el conocimiento del asunto, será de competencia de la Procuraduría General de la Nación, según la calidad del disciplinable. ARTÍCULO 95. COMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LAS PERSONERÍAS. Los procesos disciplinarios que adelante la Procuraduría General de la Nación y las personerías distritales y municipales se tramitarán de conformidad con las competencias establecidas en la ley que determina su estructura y funcionamiento y resoluciones que la desarrollen, con observancia del procedimiento establecido en este código. Del contenido de las normas transcritas, se desprenden las siguientes reglas

de competencia que gobiernan en materia disciplinaria: ― Los factores que definen la competencia son cinco, a saber: subjetivo (calidad o condición especial del sujeto disciplinable: particular, por ejemplo), objetivo (naturaleza, clase o tipo del hecho: contractual, presupuestal, etc.), territorial (lugar o foro de ocurrencia de los hechos), funcional (naturaleza de la función que desempeña la autoridad que tiene a su cargo la asunción del proceso) y de conexidad o atracción (conocimiento de un asunto específico con base en la competencia previamente señalada para otro). ― Sin perjuicio de la conjugación de los criterios que se apliquen para establecer la competencia, el legislador disciplinario ha consagrado el factor funcional como determinante de la atribución de competencia, sin tener en 4 cuenta otro tipo de consideración. Respecto de este factor, la doctrina ha dicho que «cuando la ley dispone que un funcionario […] debe conocer de un proceso en determinada oportunidad, en primera instancia, ora en segunda, bien en única instancia, […] está asignando la competencia en virtud del factor funcional y es por eso que todo artículo que señala competencia, acude al mismo [sic]»4. […]. ― La competencia para tramitar los procesos disciplinarios al interior de la PGN está consagrada en el Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el Decreto Ley 1851 de 2021 (parte estática) y en las resoluciones 213 de 2003 y 377 de 2022, principalmente (parte operativa)5, que es la normativa que determina la estructura y funcionamiento interno de la entidad, en atención a los criterios de competencia, según lo dispuesto en el artículo 95 del CGD.

― De los considerandos de dichas resoluciones, se resalta que fueron proferidas por el procurador general, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 7.°-8,38 del Decreto 262 ibidem, modificado por el artículo 2.°- 8,33 Decreto Ley 1851 ib., que le asignan la función de «[d]istribuir las funciones y competencias atribuidas en la Constitución o la ley a la Procuraduría General de la Nación, entre las distintas dependencias y servidores de la entidad, atendiendo criterio de especialidad, jerarquía y las calidades de las personas investigadas, cada vez que por necesidades del servicio se requiera» y la de «[o]rganizar las dependencias de la Procuraduría General de la Nación para su adecuado funcionamiento conforme a las reglas y principios establecidos en este decreto [...]». En especial, frente a la competencia a nivel territorial, se resalta que como dichas funciones deben ser ejercidas dentro del límite de sus respectivas circunscripciones, cada procuraduría debe establecer la competencia con base en la definición que el procurador general, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, efectuó en la Resolución 213 de 20036, y sin desconocer que, ante la incompatibilidad de factores que determinan la competencia, el legislador consideró como determinante, el factor funcional. Ahora, respecto a la competencia para investigar a los directores o gerentes departamentales de las E. S. E., se parte por señalar que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 19937, y 2.5.3.8.4.1.1.

4 LÓPEZ BLANCO, HERNÁN FABIO. Código General del Proceso, parte general. Dupré Editores: 2019; pp. 259-260. 5 En la sentencia C-429 de 2001, la Corte Constitucional precisó al respecto que «la labor de organización de la Procuraduría General de la Nación es tarea compartida entre el legislador y quien dirige esa entidad, pues al primero le compete fijar la estructura de la Procuraduría y regular lo relativo a su funcionamiento, es decir, la parte estática, y al segundo, hacer operativa esa estructura y las demás reglas fijadas en la Constitución y en la ley para el cumplimiento de sus funciones de control». 6 «Por la cual se define la competencia territorial de las procuradurías regionales, provinciales y distritales y se establece el mapa territorial de competencias de la Procuraduría General de la Nación». Cabe resaltar que esta resolución modifica la Resolución 466 del 5 de diciembre de 2002, mediante la cual se crearon las zonas de gestión de la Procuraduría General de la Nación. Aunado a ello, resulta del caso mencionar que a través de la Resolución 113 de 2022, la procuradora general de la nación distribuyó y asignó, de manera transitoria, competencias en materia de instrucción y juzgamiento a las procuradurías territoriales, y creó las secretarías comunes territoriales. 7 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», establece en el «ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría

especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo»; y en el «ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente 5 y 2.5.3.8.4.3.3. del Decreto 780 de 20168, estas empresas constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos; y las personas a ellas vinculadas tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales. Entonces, como los servidores públicos de las E. S. E. son sujetos disciplinables, el criterio determinante de la competencia al interior de la PGN se circunscribe al orden territorial que ostentan dichas empresas: departamental o municipal. A manera de ejemplo, si se trata de un director o gerente de una E.

S. E. del orden departamental, la competencia radica en la Procuraduría Regional de Instrucción de la respectiva circunscripción, según lo indica el artículo 75-1,c) del Decreto 262 de 2000, modificado por el artículo 19 del Decreto Ley 1851 de 2021: ARTÍCULO 19. Modificar el artículo 75 del Decreto Ley 262 de 2000, el cual quedará así: // Artículo 75. Procuradurías regionales de instrucción. Las procuradurías regionales de instrucción tienen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes

competencias: // […] // 1. Conocer de las actuaciones disciplinarias, hasta la notificación del pliego de cargos o de la decisión de archivo, contra los siguientes sujetos disciplinables: // […] // c) Los […] directores o gerentes de organismos descentralizados del orden departamental y miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden departamental. (Se resalta). Si es una ESE del orden municipal: «ARTÍCULO 22. Modificar el artículo 76 del Decreto Ley 262 de 2000, el cual quedará así: // Artículo 76. Procuradurías provinciales y distritales de instrucción. Las procuradurías provinciales y distritales de instrucción cumplen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes funciones: // 1. Conocer de las actuaciones disciplinarias, hasta la notificación del pliego de cargos o de la decisión de archivo, contra los siguientes sujetos disciplinables: // a) Los […] directores o gerentes de las entidades y organismos descentralizados del orden distrital o municipal, los miembros de sus juntas o consejos directivos, y contra servidores públicos del orden distrital o municipal, según el caso». (Negrilla fuera de texto). Y, por último, ante la incompatibilidad que pudiera llegar a suscitarse en la aplicación de los factores territorial —lugar donde se realizó la conducta, circunscrito al mapa de competencias territoriales definido para efectos del funcionamiento de la PGN— y funcional —orden que ostente el organismo descentralizado al cual pertenezca el respectivo director o gerente—, para determinar la competencia, prevalecerá este último factor. régimen jurídico: // […] // 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la

presente Ley. // 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales […]». 8 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social», prevé en el «ARTÍCULO 2.5.3.8.4.1.1. Naturaleza jurídica. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos. // (Art. 1 del Decreto 1876 de 1994)»; y en el «ARTÍCULO 2.5.3.8.4.3.3. Régimen de personal. Las personas que se vinculen a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales, en los términos establecidos en la normatividad vigente. // (Art. 17 del Decreto 1876 de 1994)». 6 Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia de los consultantes, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20119 y 39 de la Resolución 330 de 202110. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-235 – 2022

E-2022-515266 (C-2022-2661662)

9 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 10 «ARTÍCULO 39. DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 7