PGN - JORNADA LABORAL - El cálculo de tiempo suplementario no fue correcto

Procuraduria Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 245 de 2017 – SIAF 2017-660526 Manuel Francisco Cadrazco Fuentes Vs. Bogotá Bomberos

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 245 - 2017

SIAF: 2017 - 660526

SISTEMA NACIONAL DE BOMBEROS-Procede la reliquidación del trabajo suplementario pues la liquidación no se ajustó a la normatividad especial SISTEMA NACIONAL DE BOMBEROS-Jornada laboral de los Bomberos evolución jurisprudencial/JORNADA LABORAL-Se pensaba que la de 24horas era excepcional Sobre la jornada laboral de los bomberos, el Consejo de Estado, venía sosteniendo que dichos servidores públicos estaban obligados a una disponibilidad permanente para atender eficiente y eficazmente el servicio público asignado, por lo cual, quien ingresaba a la administración pública en esta clase de labor, se entendía que aceptaba las reglamentaciones que sobre el particular tuvieran las entidades, de manera que no existía la posibilidad de reclamar el pago de tiempo suplementario, de horas extras, dominicales, festivos, recargos nocturnos o compensatorios, porque dicho personal no estaba sujeto a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial regulada por el ente empleador. En consecuencia, se consideraba que la jornada de veinticuatro (24) horas desarrollada por los servidores del cuerpo de bomberos, se ajustaba a las previsiones de la Ley 6° de 1945 en su artículo 3°, parágrafo 1°, ya que era una jornada de trabajo máxima, especial y excepcional, que comprendía un lapso de

trabajo diurno y otro nocturno, y con fundamento en ello no resultaba procedente el reconocimiento del trabajo suplementario. JORNADA LABORAL-Se debía generar el reconocimiento del trabajo suplementario Posteriormente, en sentencia de 17 de abril de 2008, la Sección SegundaSubsección “A” introdujo un cambio en la anterior postura jurisprudencial para señalar: que si bien el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida puede ser regulado en 24 horas diarias, tal situación debía generar el reconocimiento del trabajo suplementario, pues de lo contrario, la situación de tales servidores, resultaría inequitativa y desigual respecto de otros empleados que realizan funciones que son menos riesgosas. JORNADA LABORAL-Para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debía aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 Así las cosas, se consideró que ante la falta de existencia de una regulación de la jornada laboral especial para las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, debía aplicarse el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, que implica que toda labor realizada en exceso de las 44 horas semanales constituye trabajo suplementario o de horas extras, las cuales deben ser remuneradas en las condiciones previstas en el artículo 35 y siguientes del referido decreto, 1 Procuraduria Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 245 de 2017 – SIAF 2017-660526 Manuel Francisco Cadrazco Fuentes Vs. Bogotá Bomberos deduciendo para dicho efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas del trabajador.

Se dijo entonces, que la jornada laboral para esta clase de labor debía suplirse con el Decreto 1042 de 1978. En sentencia de 31 de octubre de 2013, el Consejo de Estado, manifestó que las labores realizadas por los bomberos implican una disponibilidad permanente por lo que es razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial. Así lo explicó:… …Atendiendo la normativa y jurisprudencia citadas, resulta evidente que en el caso concreto debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral y la liquidación del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo, según la naturaleza de la función. Después se profirió la sentencia de unificación, en la que se reconoció a estos servidores públicos unos derechos laborales; esta es la sentencia del 12 de febrero de 2015. SISTEMA NACIONAL DE BOMBEROS-Sentencia de unificación sobre su jornada laboral y el reconocimiento de trabajo suplementario …En efecto, en la sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, radicado 25000232500020100072501, el Consejo de Estado reiteró que: …(…) “A falta de regulación especial sobre la jornada laboral de los bomberos y su remuneración, regirá la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales, tal y como se desprende del referido Decreto 1042 de 1978, debiéndose remunerar el trabajo suplementario para no lesionar el derecho a la igualdad laboral y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, del personal del Cuerpo

de Bomberos de Bogotá.” JORNADA LABORAL-El cálculo de tiempo suplementario no fue correcto En criterio del Despacho, dicho parámetro no se ajusta al Decreto 1042 de 1978, toda vez que para el cálculo del tiempo suplementario el Distrito de Bogotá debió tener en cuenta la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria mensual equivalente a 190 horas y no 240, al no ser así, se afectó el cálculo del valor del recargo. La jurisprudencia reciente del Consejo de Estado ha dicho que el cálculo del trabajo suplementario se debe hacer sobre 190 horas y no sobre 240, porque es lo ordenado por la ley. Por lo anterior, podrá ordenarse el reajuste de los dominicales y festivos laborados por el actor, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados por los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual divida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual (190) y no 240, tal como fue señalado en la sentencia de primera instancia recurrida. Así como, que se deberán reconocer cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes. 2 Procuraduria Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 245 de 2017 – SIAF 2017-660526 Manuel Francisco Cadrazco Fuentes Vs. Bogotá Bomberos JORNADA LABORAL-Procede el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos. El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 los empleados públicos que en razón

de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual o permanentemente los domingos y festivos tienen derecho, además de la remuneración allí prevista, al disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria por haber laborado el mes completo. En el presente caso quedó demostrado que el actor laboró en forma habitual y permanente en domingos y festivos en razón a la jornada que debía atender según el Decreto Distrital No. 388 de 1951, y por cada turno de 24 horas laboradas gozaba de un descanso de 24 horas lo cual equivale a un día de descanso compensatorio, con lo cual se satisface el contenido del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que consagra el derecho a disfrutar un día de descanso compensatorio (cuya duración mínima debe ser de 24 horas) por trabajo habitual en domingos y festivos; de ahí que el actor recibió el respectivo descanso compensatorio remunerado. Lo que tiene que ver con el reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el actor con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, esto conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978. JORNADA LABORAL-No hay lugar a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales Y por último, no hay lugar a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad; por las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del

trabajo en dominicales y festivos, pues estas no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978. SISTEMA NACIONAL DE BOMBEROS-Podría evaluarse la aplicación de la primacía de la realidad para el caso de los bomberos para liquidar su trabajo suplementario Sin perjuicio de lo expresado, encuentra este Despacho que la aplicación de las normas del Decreto 1042 de 1978 y la limitación al reconocimiento del trabajo suplementario, pueden lesionar los intereses de los bomberos y del ordenamiento jurídico colombiano, en cuanto al hacer la reliquidación sobre 190 horas mensuales y reconocer 50 horas extras, se están dejando de reconocer lapsos laborados efectivamente; por tanto, a pesar que el Decreto 1042 citado es aplicable conforme a la sucesión legislativa y la extensión a las entidades territoriales, no está muy claro que la naturaleza de la actividad pueda equipararse al servidor público ordinario con jornada laboral de 8 horas diarias, bien en 5 días o 6 días, pues como se venía aceptando esa labor obedece en su naturaleza a la necesidad que le dio origen y por ende no es igual a las regulares prestadas por la mayoría de empleados del Estado; por ello, podría evaluarse la aplicación de la primacía de la realidad para el caso de 3 Procuraduria Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 245 de 2017 – SIAF 2017-660526 Manuel Francisco Cadrazco Fuentes Vs. Bogotá Bomberos los bomberos, quienes pueden llegar a trabajar por 360 horas mensuales y por

otra parte conminar al Estado para regule la actividad con el reconocimiento pleno de los derechos de los trabajadores, bien ajustando horarios de trabajo, rotándolos, ampliando las plantas de personal, reconociendo económicamente los trabajos efectivamente realizados en ejercicio del cumplimiento de la misión institucional y, diferenciando con la simple disponibilidad en los lugares de trabajo, etc. No hay lugar a que se declarare la prescripción de que trata el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, porque el actor ingreso a la entidad demandada el 14 de noviembre de 2008 y la reclamación administrativa la presentó el 5 de julio de 2011, por lo que no pasaron tres años y ya se había solicitado el reconocimiento de los derechos reclamados en este proceso judicial. 4 Procuraduria Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 245 de 2017 – SIAF 2017-660526 Manuel Francisco Cadrazco Fuentes Vs. Bogotá Bomberos Bogotá, julio 11 de 2017

Señores Magistrados: Honorable Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Magistrada Ponente: Dr. William Hernández Gómez Referencia : 250002342000201201037 01 (4143-2015)

Actor : Manuel Francisco

Cadrazco Fuentes Identificación : C.C. 88’262.800 de Cúcuta

Demandado : Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de

Bomberos de Bogotá D.C.

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto : Tiemplo suplementario y horas extras de Bomberos Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad

legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, en virtud del recurso de apelación que las partes demandada y demandante interpusieron contra la sentencia del 21 de julio de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección "E", que accedió a las pretensiones parcialmente.

I. DEBATE PLANTEADO La presente controversia se centra en establecer si al demandante, como servidor del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá tiene derecho a que se le deben paguen las horas extras, trabajo suplementario, compensatorios, dominicales y festivos reclamados, e incluir estos factores en la liquidación laboral, pues ese trabajo no es pagado adecuadamente; posición que no es de recibo para la entidad demandada que sostiene liquidar y pagar debidamente los derechos del

5 Procuraduria Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 245 de 2017 – SIAF 2017-660526 Manuel Francisco Cadrazco Fuentes Vs. Bogotá Bomberos actor, conforme a normas propias y al Decreto 1042 de 1978 y que ha seguido lo señalado por la jurisprudencia en el sentido que hay un régimen regulador del tema de la jornada laboral que deviene del artículo 41 transitorio de la C.P. y que generó la expedición del Acuerdo 3 de 1999.

1. Pretensiones Parte Declarativa: Que se declare la nulidad del Oficio No 2011EE5105 del 22-08-2011, expedido por el Director de la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos, por el cual se respondió negativamente la

reclamación formulada por el actor respecto al reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que tiene derecho el demandante. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 698 del 03-11-2011, por la cual se resolvió recurso de reposición y se negó apelación, confirmando en todas sus partes el Oficio 2011 EE5105 del 22-08-2011. Que se declare que al actor se le adeuda por parte de la demandada: las horas extras; recargos nocturnos; compensatorios; dominicales y festivos; reliquidación de factores salariales y demás prestaciones y emolumentos a que tiene derecho desde el 14 de noviembre de 2008.

Parte Condenatoria: A título de Restablecimiento del derecho que se condene a la UAECOB a reconocer, liquidar y pagar al actor las horas extras, recargos nocturnos, compensatorios, dominicales y festivos y con fundamento en ello se reliquiden las prestaciones sociales, incluyendo la prima de

6 Procuraduria Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 245 de 2017 – SIAF 2017-660526 Manuel Francisco Cadrazco Fuentes Vs. Bogotá Bomberos antigüedad y demás emolumentos a que tiene derecho desde el 14 de noviembre de 2008 y hasta cuando se dé la sentencia que ponga fin a la Litis o se haga efectivo su cumplimiento. Que se paguen intereses moratorios desde la fecha de causación de los derechos reclamados y desde que se dejaron de cancelar.

Que se condene al cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 y en caso de mora al pago de los intereses de que trata el artículo 177 del C.C.A., además que la condena sea indexada conforme al artículo 178 del mismo estatuto.

2. Hechos Manuel Francisco Cadrazco Fuentes ingresó al Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá el 14 de noviembre de 2008; al momento de presentar la demanda ocupaba el cargo de Bombero código 475, grado 15, con una remuneración mensual de $1’200.488; labora por turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso no remunerado, sea o no dominical o festivo.

No se le conceden al actor los días de descanso compensatorio por laborar en dominicales o festivos, conforme las previsiones del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, por tanto no se le pagan dichos días ni las horas extras, como tampoco se reliquidan las prestaciones sociales con los ajustes a dichos factores, solo parcialmente se han pagado algunos recargos. El 5 de julio de 2011 se radicó ante la Alcaldía Mayor de Bogotá, mediante apoderado especial, petición de reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios y reliquidación de factores salariales y prestacionales debidamente indexados. 7 Procuraduria Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 245 de 2017 – SIAF 2017-660526 Manuel Francisco Cadrazco Fuentes Vs. Bogotá Bomberos Mediante el Oficio del 22-08-2011 el Director de la Unidad Administrativa

Especial Cuerpo Oficial de Bomberos dio respuesta negativa al reclamo presentado, mediante el Oficio 2011EE5105 del 22-08-2011, decisión contra la que se interpusieron recursos ordinarios, resueltos por Resolución 698 del 3-11-11 que confirmó el acto impugnado en todas sus partes, notificada el 21 de noviembre de 2011. Se presentó solicitud de conciliación el 14 de marzo de 2012 y se adelantó el trámite de la audiencia el 26-04-12 ante la P.G.N. que resultó fallida, lo cual sirvió de fundamento a la constancia expedida sobre el particular.

2. Normas violadas y concepto de violación En el capítulo de las "Normas violadas y Concepto de violación” de la presente acción", menciona la parte actora los artículos 1º, 2º, 13, 25, 53 y 58 de la C.P.; los artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; Convenios internacionales ratificados por nuestro país; Decreto 1045 de 1978, artículos 45 y 46; Decreto 388 de 1951; Decreto 991 de 1974, entre otros.

Inicia el demandante expresando que las protecciones superiores al trabajo fueron infringidas por los actos acusados (artículos 1, 25 y 53), en cuanto son contrarios a sus mandatos, máxime porque el artículo 4º constitucional estableció la incompatibilidad de disposiciones inferiores con ésta, lo cual llevaría a la inaplicación de las de menor rango a las de la Carta Política, al igual que resultaron vulnerados los tratados y

convenios internacionales integrados al ordenamiento jurídico colombiano y que consagran derechos a los trabajadores. Los actos demandados se encuentran apoyados por interpretaciones y jurisprudencias equivocadas en las que se pretende confundir el 8 Procuraduria Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 245 de 2017 – SIAF 2017-660526 Manuel Francisco Cadrazco Fuentes Vs. Bogotá Bomberos concepto de labores permanentes de la institución del cuerpo de Bomberos que no pueden suspenderse con las labores o la función permanente del servidor en sí mismo; interpretación que tergiversa los contenidos de la ley 322 de 1966 y algunas sentencias del contencioso administrativo, pues obedece más a las concepciones del estado de derecho que se encuentra superado desde hace más de 20 años por la C.P. La mayoría de empresas privadas e instituciones del Estado tienen funciones permanentes y este hecho no hace que sus trabajadores no gocen de respeto a sus derechos laborales. Es errónea la interpretación por la cual se equiparan los conceptos de horario de trabajo y jornada de trabajo, pues como lo aclaró el C. de E. en sentencia del 18 de marzo de 2010; la jornada laboral se entiende como el lapso durante el cual los empleados deben desarrollar las funciones asignadas y en las condiciones impuestas, como por ejemplo 44 horas semanales; mientras que el horario de trabajo hace relación al lapso diario en que se deben atender los asuntos bajo la responsabilidad del trabajador. El dicho del director de la UAECOB de manejar jornadas de 24 horas de labores por 24 horas de descanso compensatorio, conforme a los Decretos Distritales 388 de 1951 y 991 de 1974, no es cierta, en cuanto

se simula el pago de las horas extras, cuando es al contrario por cuanto se dejan de reconocer esos tiempos adicionales laborados, pues conforme al Decreto 1042 de 1978 la jornada es de 44 horas semanales; igualmente ese tiempo de descanso no es remunerado y por ende no puede tenerse como compensatorio y, es éste el ordenamiento apicable. No es cierto que los Decretos Distritales 388 de 1951 y 991 de 1974 establezcan una jornada laboral de 24 horas de trabajo y 24 horas de descanso para los bomberos; pues el artículo 131 del Decreto 991 9 Procuraduria Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 245 de 2017 – SIAF 2017-660526 Manuel Francisco Cadrazco Fuentes Vs. Bogotá Bomberos citado, establece: “…Los empleados del Cuerpo de Bomberos… no están sujetos a estos horarios…” lo que permite preguntar lógicamente a que horarios se refiere y, la respuesta obvia es que a los horarios de los empleados distritales a los que se refiere ese artículo, es decir, no están sujetos a esos horarios pero no dice a cuáles lo que lleva a deducir que es a otros horarios, pero en manera alguna a jornadas laborales superiores a las previsiones del Decreto 1042 de 1978, pues no es lo mismo jornada y horario. Afirmó que la jornada del cuerpo Oficial de Bomberos es la señalada en la sentencia del Consejo de Estado del 28 de enero de 2010, en la que se explicó que no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo sino a una especial, la cual es regulada por el empleador, que de no haberlo

hecho, debe entenderse la aplicación de las previsiones del Decreto 1042 de 1978. Se refirió a la reclamación, respuesta y recursos, recuerda el demandante estos eventos y sus argumentos frente a los actos acusados; método reiterado para los temas de Jornada de Trabajo del Cargo de Bombero, Recargos y Descanso Compensatorio y, Reliquidación de Factores Salariales e Indexación. En los acápites relativos a la reclamación administrativa y Resolución 698 del 03-11-11, reitera que el Director de la UAECOB erró en sus interpretaciones legales y jurisprudenciales; cita apartes del acto mencionado y señala las siguientes discrepancias: Primera: Las consideraciones expresadas en la Resolución 698 acusada, por el Director de la UAECOB, sobre la presunta afectación a los servidores de aplicárseles las normas solicitadas por causarles un perjuicio económico y que por ello se aplica el artículo 53 superior al pagar como se ha venido haciendo, solo pretenden desviar la discusión hacia posiciones presuntamente filantrópicas, cuando es lo contrario, por 10 Procuraduria Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 245 de 2017 – SIAF 2017-660526 Manuel Francisco Cadrazco Fuentes Vs. Bogotá Bomberos desconocer los derechos de los bomberos al pago de las horas extras y tiempo suplementario.

Segunda: La Resolución 698 citada expresó que de acuerdo con los Decretos Distritales 388 de 1951 y 991 de 1974, el personal de la UAECOB tiene un horario establecido de 24 horas de labores por 24

horas de descanso, lo cual tenía respaldo en la posición jurisprudencial del C. de E. aceptada entre 1960 y 2008, por la cual se entendía que los bomberos no tienen una jornada de trabajo en forma similar a la de los funcionarios directivos o de confianza, que por cumplir una función en beneficio de la seguridad ciudadana, no puede suspenderse ni someterse a jornada laboral. Esas aseveraciones adolecen de dos inconsistencias: primera; confunde jornada de trabajo, que es lo trabajado por el servidor durante un lapso específico, mientras el horario se refiere a las distribución de la jornada en los días disponibles, por ejemplo, de 6 a.m. a 6 a.m., lo cual lleva a la errónea interpretación que los turnos de 24 horas son horario de trabajo y así confundir los dos conceptos; segunda, la jurisprudencia del C. de E. cambió en el sentido de exigir un reglamento propio o de lo contrario se aplicarían las disposiciones del Decreto 1042 de 1978 y las horas por laborar en la semana serían 44. El Director de la UAECOB expidió la Resolución 656 de 2009, dio en esta una interpretación sobre el Decreto 1042 de 1978 y fijó la jornada laboral en 66 horas semanales, con lo cual desconoció 22 horas de trabajo suplementario y su pago.

Tercera: En el párrafo 3º de la Resolución 698 acusada se reiteraron los argumentos del primer párrafo, por lo que procede confirmar los explicados al respecto, en cuanto la entidad si causa perjuicio económico al no cancelar el tiempo suplementario conforme a la ley.

11 Procuraduria Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 245 de 2017 – SIAF 2017-660526 Manuel Francisco Cadrazco Fuentes Vs. Bogotá Bomberos Cuarta: Entre los párrafos 4 al 13 plantea el acto demandado sobre aspectos centrales de la reclamación, como la jornada de trabajo; el trabajo suplementario, recargos y compensatorios, con los que hay discrepancias, así: La norma a aplicar es el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 que prevé 44 horas semanales de jornada laboral. El trabajo suplementario laborado no puede ser desconocido al ponerle un máximo o tope de 50 horas mensuales porque sería un alegato contra el accionante con fundamento en una omisión contraria a los derechos fundamentales del actor y, dicho trabajo y los recargos nocturnos no pueden ser tenidos como tiempo compensado en las 24 horas de descanso. Los argumentos planteados son reiterados en los temas subsiguientes, como el de la regulación de la jornada laboral de los bomberos de Bogotá, los descansos compensatorios.

4. Contestación de la demanda.

El Cuerpo Oficial de Bomberos dio contestación a la demanda (folios 90 a 119); afirmó que al actor se le han pagado sus derechos laborales y prestacionales al reconocérsele recargos ordinarios diurnos y nocturnos, festivos diurnos y nocturnos, conforme a la normatividad reguladora del tema al interior de la UAECOB, como tal: el Decreto 388 de 1951 que establece un horario de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso;

el Decreto 991 de 1994 que excluyó a los bomberos de los horarios de los demás servidores distritales y; el Acuerdo 2 de 1999; todo lo cual lleva a liquidar en forma favorable al actor porque no se le aplican las limitaciones de 50 horas mensuales extras previstas por el Decreto 1042 de 1978, ordenamiento este que es acatado, en cuanto permite la aplicación de regímenes para servidores que cumplen turnos (Art. 35). 12 Procuraduria Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 245 de 2017 – SIAF 2017-660526 Manuel Francisco Cadrazco Fuentes Vs. Bogotá Bomberos Las sentencias del C. de E. que estudiaron el tema de los bomberos de Pereira y que se retomó en la del 2-4-09, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, no pueden tomarse como referencia para el cado de Bogotá, pues en esa entidad territoriales encontró que no contaba con las normas especiales, lo cual no ocurre en le D.C. que como se dijo si cuenta con dicha normatividad. Atendidas las razones de la naturaleza de la labor que demanda atención permanente en beneficio de la ciudadanía y que llevó a la reglamentación para la equilibrada prestación del servicio y el respeto de los derechos de los bomberos; afirmó el demandado que al actor se le han cancelado sus derechos en exceso, pues al reliquidarse resultaron saldos en su contra, lo que afectaría la favorabilidad hacia dicho funcionario, razón por la cual se han dado pronunciamientos judiciales como el proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, M.P.

Dr. César Palomino Cortés, en la que se dijo sobre el pago del tiempo suplementario por parte del Distrito. Hizo un recuento de jurisprudencia del C. de E. en la que se sostuvo: “que los bomberos no tienen jornada de trabajo, de forma similar a como no tienen jornada de trabajo los empleados de dirección confianza o manejo, pues cumplen una especialísima función en beneficio de la seguridad ciudadana, que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral”. Explicó las fórmulas para el pago de dominicales, festivos y recargos nocturnos. Al afirmar que a partir de la sentencia del 2-4-09 del C. de E. se varió el tema del pago y liquidación del tiempo suplementario, por vía jurisprudencial y que ello es el fundamento básico de la demanda, concluye que en cada caso y en aplicación del reclamado principio de favorabilidad, el Distrito ha cancelado a los bomberos sin atender los límites legales y por ende ha favorecido a los bomberos destinatarios de 13 Procuraduria Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 245 de 2017 – SIAF 2017-660526 Manuel Francisco Cadrazco Fuentes Vs. Bogotá Bomberos tal posición, que lleva a la cancelación mayor de dinero. Citó apartes de otra sentencia del C. de E. del 12-04-2007 y otras (folios 99 y ss.). En el acápite relativo al problema jurídico, el demandado abordó el tema de la regulación de la jornada laboral de los bomberos en Bogotá, recordó que la nueva jurisprudencia del C. de E. ha señalado que en

caso de no existir normas especiales sobre este tema se aplicará lo pertinente del Decreto 1042 de 1978 (en ningún caso permita pagar más de 50 horas extras); de ahí que al existir esa regulación en el Distrito no hay lugar a acudir a ese ordenamiento y caso tal, el mimos permite tratamiento especial para los empleados que laboran en turnos, como ocurre con los bomberos; pero además el Decreto 991 de 1994, que excluyó a los bomberos de la jornada ordinaria, determinó que no se reconocerían pensiones especiales diferentes a las previstas en ese Decreto y en el régimen general de actividades de alto riesgo, entre las cuales se relacionó en el artículo 2º a quienes en los Cuerpos de Bomberos cumplieran funciones específicas de actuar en la operación de extinción de incendios y demás emergencias relacionadas con el objeto de dichos Cuerpos y, enumeró a los siguientes servidores: Capitanes, Tenientes, Subtenientes, Sargentos I Sargentos II, Cabos y Bomberos. Esa condición especialísima y única hace que los bomberos tengan un trato diferente respecto a los demás servidores del Distrito, debido a la actividad de seguridad que prestan, por ello no es concebible a la luz de la ley 322 de 1996 que el servicio bomberil sea interrumpido, circunstancia reiterada por el C. de E.; por lo que el horario de trabajo está regulado y no es contraria al Decreto 1042 de 1978; pero sin perjuicio de esto, la actividad del nivel operativo de los Bomberos en Bogotá sí está reglada por el Decreto 388 de 1951, artículo 85 en concordancia con los artículos 102 y 134 de ese ordenamiento, donde se

estableció el trabajo por turnos de 24 horas, normas vigentes y sin derogación o modificación posterior. 14 Procuraduria Tercera Delegada ante el Consejo de Estado Concepto 245 de 2017 – SIAF 2017-660526 Manuel Francisco Cadrazco Fuentes Vs. Bogotá Bomberos A su turno el Decreto 991 de 1974 excluyó a los bomberos del horario laboral para los servidores del Distrito (Artículo 131) Frente a la reliquidación de cesantías y prestaciones sociales dijo oponerse, única y exclusivamente, por cuanto los compensatorios no inciden en la liquidación de las prestaciones sociales por no ser factores salariales. Transcribió los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978 para afirmar que los compensatorios no se encuentran enlistados como factor salarial. Conforme a la sentencia que sirve de fundamento a la demanda, es claro que para liquidar el trabajo adicional deben atenderse a título de