PGN - JURISDICCIONES ESPECIALES - Comunidades indígenas

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Jorge Córdoba Poveda

E. S. D.

REF.: Recurso de casación interpuesto por el Procurador 20 Judicial Penal ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca que condenó a Raúl Bástenes Montenegro por el delito de homicidio.

RAD. No.: 16.189

El Juzgado Penal del Circuito de Leticia en providencia del veintinueve de septiembre de mil novecientos noventa y ocho se abstuvo de dictar sentencia en la causa seguida contra Raúl Bástenes Montenegro, al considerar que los hechos correspondía juzgarlos a la jurisdicción especial indígena y ordenó ponerlo a disposición del cabildo indígena respectivo. El Fiscal 33 Delegado ante el Juzgado del Circuito apeló la anterior decisión y el Tribunal Superior de Cundinamarca, según señalamiento en el resumen de la segunda instancia (pues no aparece la providencia incorporada al expediente), la revocó y ordenó al juzgado dictar el fallo respectivo. El juzgado dictó sentencia el catorce de diciembre de mil novecientos noventa y ocho en la que condenó a Raúl Bástenes Montenegro a la pena principal de veinte años y ocho meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas de diez años, al encontrarlo responsable del delito de homicidio simple. Contra la anterior decisión, la defensora de oficio del procesado interpuso recurso de

apelación que fue desatado por el Tribunal Superior de Cundinamarca el dos de marzo de mil novecientos noventa y nueve con sentencia que confirmó el pronunciamiento impugnado. Contra el fallo proferido en segunda instancia, el Procurador 20 Judicial Penal interpuso el recurso extraordinario de casación que luego sustentó con demanda que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia encontró ajustada a las exigencias de ley. Conforme lo establece el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal emitir concepto sobre la viabilidad del recurso. HECHOS En la vereda Pichuna del municipio de Leticia, el domingo veintiuno de diciembre de mil novecientos noventa y siete el indígena Raúl Bástenes Montenegro, perteneciente a la comunidad multiétnica Tacana, aproximadamente a las tres pasado el medio día, se dedicaba a su labor de pesca en el río Amazonas. Allí se encontró con otro pescador, llamado Juan Ríos Ahuanari, conocido también por su condición de curandero, en decir del implicado, a quien interrogó sobre sus capacidades para hacer brujería; Juan Ríos le contestó que sí y que si deseaba, él podía hacerlo con aguja, comején o espina de chontaduro, para infligir sufrimiento a las personas. 2 Durante este diálogo Juan Ríos consumía una bebida alcohólica conocida como tatucinio, cuyo contenido compartió con Raúl Bástenes y un lapso después, según lo dijera en el proceso, Raúl observó que Juan Ríos se transformaba en tigre o en boa,

lo que le generó gran temor y con el propio machete de Juan Ríos le asestó dos golpes que pocos momentos después acabaron con su existencia. Narra también el acusado que el occiso, empleando la brujería, había acabado con la existencia de varios miembros de la familia de su esposa y que él mismo había sido víctima de una extraña enfermedad que, a decir del curandero Do Santos, la había generado Juan Ríos. ACTUACION PROCESAL Una vez informado el hecho por el Jefe de la Sijín de Leticia, la Unidad de Fiscalía de Leticia, Seccional Cundinamarca, ordenó en resolución de veinticuatro de diciembre de mil novecientos noventa y siete adelantar diligencias previas. Mediante resolución de veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y siete la fiscalía abrió investigación, dentro de la cual el acusado rindió indagatoria el treinta de diciembre de ese mismo año, diligencia en la que estuvo asistido por una defensora de oficio. La situación jurídica de Bástenes Montenegro fue definida el treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y siete con medida de aseguramiento por el delito de homicidio. En memorial de diez de febrero de mil novecientos noventa y ocho la defensora manifestó el deseo de su cliente de someterse a sentencia anticipada, petición que coadyuvó el sindicado. La diligencia de formulación de cargos se efectuó el trece de febrero del noventa y ocho, y en ella el sindicado admitió su responsabilidad en el delito imputado, en presencia de su defensora de oficio.

El adelantamiento de la causa correspondió al Juzgado Penal del Circuito de Leticia que avocó su conocimiento el dieciseis de febrero del noventa y ocho. Mediante auto de veintiséis de los mismos mes y año, el juzgado declaró la nulidad de lo actuado a partir del acta de formulación de cargos, por considerar que existían elementos que indicaban una posible inimputabilidad del acusado, situación que, a su juicio, requería ciertos exámenes para establecer la capacidad de comprensión y determinación del acusado. La fiscalía, en resolución de nueve de marzo del noventa y ocho, ordenó practicar exámenes siquiátricos al acusado, siendo conclusión del forense que Bástenes Montenegro presentaba rasgos de psicosis esquizofrénica, no conclusivos para determinar una patología mental de tipo sicótico. El siquiatra forense, en dictamen de veintitrés de abril de mil novecientos noventa y ocho, concluyó que Bástenes Montenegro presentaba una condición de inmadurez sicológica determinada por influencias culturales aborígenes y que si bien comprendía la ilicitud de su actuar, no estaba en capacidad de determinarse de acuerdo con esa comprensión y recomendó facilitar su retorno a la comunidad a la que pertenece. El mérito de la investigación se calificó el dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y ocho con resolución de acusación en contra de Bástenes Montenegro por el delito de homicidio. La anterior providencia fue notificada al procesado, a su defensora y al agente del Ministerio Público.

3 El juzgado avocó el conocimiento del proceso mediante auto del dos de junio de mil novecientos noventa y ocho y ordenó el traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal; en la misma providencia ordenó dejar a disposición de las partes los dictámenes médicos practicados al procesado. Mediante auto del veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y ocho el juzgado fijó fecha para llevar a cabo la audiencia pública, la cual fue celebrada el dieciseis de septiembre de ese mismo año. El juez, en providencia de veintinueve de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, se abstuvo de dictar sentencia por considerar que correspondía conocer el hecho a una jurisdicción especial. Esta decisión, como se dijo, fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial que ordenó al a quo dictar sentencia. El juzgado dictó sentencia condenatoria de primera instancia, la que fuera confirmada en la del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca que es objeto del recurso extraordinario. SINTESIS DE LA DEMANDA DE CASACION Con apoyo en la causal tercera de casación el demandante acusa la sentencia de haberse proferido en juicio viciado de nulidad, prevista en el numeral 1º del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, por falta de competencia del funcionario judicial. Para fundamentar el cargo asegura el demandante que el procesado pertenece a la comunidad asentada en la Isla de Ronda, de la etnia Coicaima, según lo pudo establecer el Procurador Judicial recurrente, condición que acredita en el mismo momento de la demanda con la adjunción de un documento expedido por el Director

General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior. Advierte el censor que a Bástenes Montenegro le fue violado el derecho a ser juzgado por su propia comunidad, según los siguientes planteamientos: a) Se acreditó que el occiso vivía en la vereda Pichuna, y el sindicado frente a esa localidad, en la isla de Ronda, perteneciente a la etnia Coicaima. b) Que Juan Ríos Ahuanari tenía la condición de curandero y brujo, según atestiguaron varias personas. c) Que Bástenes Montenegro había dado muerte a Juan Ríos porque el personaje conocido como Dos Santos, le había asegurado que ese brujo le había hecho daño a su familia. d) Que Bástenes confirmó la anterior afirmación al observar que Ríos Ahuanari se transformaba en una cosa fea y ante el temor de que se lo fuera a comer, lo atacó con un machete que llevaba la víctima. e) El procesado, quien nunca intentó evadir la acción de la justicia, aseguró que a la víctima le gustaba matar y comerse a la gente. El demandante resume luego la actuación procesal y destaca los argumentos del juzgado para abstenerse de dictar sentencia y ordenar el envío de la actuación a la jurisdicción especial indígena. 4 Plantea después que el instructor no investigó lo referente a las comunidades o etnias que existen en la región y a las que podían pertenecer las personas involucradas en el hecho, para determinar el fuero indígena que les asistía, y rechaza el comentario del tribunal según el cual el procesado debía ser juzgado por la justicia ordinaria, en atención a que estudió y prestó servicio militar, sin observar que estas

actividades fueron desarrolladas dentro de la misma comunidad. El casacionista critica también la ausencia de información que tuvo el tribunal sobre los usos y costumbres de la comunidad a la cual pertenece el incriminado, así como la afirmación de una ausencia de una jurisdicción especial para juzgarlo, cuando se ha debido en la instrucción investigar lo favorable conforme a lo establecido por los artículos 8° del Código Penal y 333, 362 del Código de Procedimiento Penal. Critica al tribunal la actitud de restarle credibilidad a la versión del procesado con el argumento que se trata de un mecanismo defensivo, sin soporte fáctico, al no comprobarse que alguna vez estuviera enfermo, ni el fallecimiento de los familiares, ni la existencia del brujo Dos Santos, por lo que considera al acusado una persona imputable penalmente. Para el demandante la comunidad posee su propio orden de valores y verdades, acordes con su mundo cultural, que no puede ser homogeneizado y a cuyo conocimiento tampoco se puede acceder. En estas condiciones, mucho menos se pueden emitir juicios de reproche cuando se desconocen tales valores, luego el medio cultural propio del acusado es el que puede enjuiciarlo de manera correcta; de lo contrario, se atenta contra su cultura y sus referencias, las cuales pueden desaparecer al negarles su tradición. Para demostrar la trascendencia de la nulidad, plantea del recurrente una violación al principio de investigación integral señalado en el artículo 333 del Código de Procedimiento Penal; también del derecho a la defensa, del derecho a la igualdad y del debido proceso, ya que no se permitió al condenado acceder al fuero previsto por la Constitución Política en su artículo 246.

Señala el recurrente la falta de pruebas que permitieran a los funcionarios judiciales reconocer la competencia de las autoridades indígenas y la aplicación de las normas y procedimientos propios, conforme con el principio de autonomía previsto en la Constitución Política en sus artículos 1°, 2° y 246. Considera como normas violadas los artículos 1, 2, 7, 13, 16, 63, 93, 229, 246, 286, 287, 329 y 330 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 249, 330, 333 y 334 del Código de Procedimiento Penal. Los artículos 6, 8, 11, 13 y 96 del Código Penal y las siguientes leyes: 52 de 1989, 21 de 1989, 89 de 1990, 72 de 1992, 115 de 1993, 199 de 1995, 270 de 1996; y los decretos 21 de 1989, 48 de 1993 y 1320 de 1998. Agrega el Procurador Judicial que al momento de la presentación de la demanda se está tramitando un proyecto de ley para coordinar la jurisdicción especial indígena con el sistema judicial nacional según lo ordena el artículo 246 de la Constitución Política, y anota que esa falla de la administración no la puede asumir el hombre, porque el indígena es usuario de la ley y ésta debe estar supeditada a él para lograr su bienestar. Transcribe apartes de las sentencias de la Corte Constitucional T 254 de 1994, C139 de 1996, T 377 de 1994, T 380 de 1993 y pide a la Sala Penal dictar fallo

sustitutivo conforme a lo señalado en el numeral 1° del artículo 229 del Código de Procedimiento Penal, decretando la nulidad a partir del auto de apertura de 5 investigación de fecha 27 de diciembre de 1997, y ordenar la libertad del acusado, de manera inmediata, para que la actuación sea enviada a la jurisdicción indígena. Anexa al cuerpo de la demanda una certificación sobre la condición de indígena del procesado, sobre los resguardos y reservas indígenas, y sobre el proyecto de ley estatutaria que reglamenta la forma de coordinación entre la jurisdicción especial indígena y las autoridades del sistema judicial nacional.

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL Consideraciones previas

1. El fuero indígena Con la Constitución Política de 1991 surgió para el estado colombiano la obligación de proteger la diversidad étnica y cultural de la nación tanto en lo relacionado con la conformación de su patrimonio cultural, como desde la esfera de la protección especial a los derechos fundamentales de los miembros de las comunidades ancestrales. Este mandato quedó plasmado en diversas normas, en las que una de las formas de defensa de esa diferencia cultural, es el reconocimiento de su autonomía a las autoridades tradicionales para ejercer, entre otras funciones, la actividad jurisdiccional dentro de su ámbito territorial.

Así, el artículo 246 de la Constitución Política reconoció a las diversas comunidades indígenas la vigencia y aplicación de un sistema de regulación de su vida social acorde con su ideología, costumbres, usos y visión particular del universo, sistema

que les permite, a su turno, ejercer una actividad jurisdiccional distinta de la que ejercen las autoridades de la comunidad mayoritaria, siempre y cuando su estructura, naturaleza y formas de imponer las penas no resulten contrarias a la propia Carta Magna ni a las leyes que desarrollan sus principios. La norma constitucional prevé también que la ley establecerá las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con el sistema jurídico nacional y, con este propósito, entre otros, fue creado, en desarrollo del artículo 25 de la ley 52 de 1990, el Consejo Nacional de Política Indigenista, mediante Decreto 436 de 1992, que asigna a tal ente, entre otras funciones, según el artículo segundo literal c) numeral 1°, la de: “c) Asesorar al Gobierno Nacional en los proyectos de ley que desarrollen las disposiciones constitucionales referentes a los pueblos indígenas y especialmente en lo atinente a: 1.- Las funciones jurisdiccionales que ejercerán las autoridades indígenas dentro del ámbito de su territorio, de conformidad con sus normas y procedimientos y la coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional a que se refiere el artículo 246 constitucional.” No obstante el encargo confiado al mencionado Consejo Nacional, hasta la fecha no se ha expedido una ley que coordine el ejercicio de la jurisdicción que corresponde a las autoridades indígenas con el sistema jurídico nacional. Sin embargo, esta falla legislativa no es óbice, según lo ha precisado reiteradamente la Corte Constitucional (ver, entre otras, sentencias C-139/96, T-496/96 y T-934/99), para que las

autoridades indígenas puedan juzgar las conductas constitutivas de delito cometidas por los miembros de sus comunidades, a quienes la Constitución les otorga un fuero para que sean sus propios congéneres quienes actúen como su juez natural. Este fuero constitucional se encuentra supeditado a la verificación de las siguientes condiciones previstas en la norma superior: que la jurisdicción sea ejercida dentro del 6 ámbito territorial en el que las autoridades indígenas tienen su poder; que el ejercicio de la jurisdicción se cumpla de conformidad con las propias normas y procedimientos de la comunidad, y que éstos y aquellas no sean contrarios a la Constitución ni a las leyes de la república. Estas condiciones establecidas en el canon constitucional han dado lugar a algunas dificultades interpretativas para reconocer la potestad jurisdiccional a las autoridades indígenas y, en ocasiones, una inadecuada exégesis de la norma ha llevado a que los jueces pertenecientes al sistema judicial nacional desconozcan la potestad de juzgamiento a que se hace alusión. Para solucionar este tipo de controversias, jurisprudencialmente la Corte Constitucional ha establecido como criterios para clarificar este punto, la confluencia de dos elementos bien definidos: uno de naturaleza personal y otro de carácter geográfico. El factor geográfico o territorial determina la potestad de las autoridades indígenas para el ejercicio de la función jurisdiccional cuando el hecho punible ocurre dentro del territorio que constituye el resguardo que están encargadas de gobernar. De esta forma, para afirmar la competencia de las autoridades indígenas por virtud del factor territorial o geográfico, basta verificar los linderos del terreno asignado para la vida

de la parcialidad indígena que ellas gobiernan y comprobar si la conducta típica se cometió dentro de esa delimitación territorial. La determinación del otro elemento, de carácter personal, ha tenido en la jurisprudencia y en las decisiones de los jueces algunas inconsistencias teóricas que dificultan su comprensión y restringen, en ocasiones, el alcance del fuero constitucional indígena, particularidad por la cual el Procurador Delegado estima necesario hacer un pequeño estudio sobre el punto, para lo cual inicia con la transcripción de un aparte de la sentencia de la Corte Constitucional T-496/96: “... En este orden de ideas, las autoridades nacionales pueden encontrarse ante un indígena que de manera accidental entró en relación con una persona de otra comunidad, y que por su particular cosmovisión, no le era dable entender que su conducta en otro ordenamiento era considerada reprochable; o, por el contrario, enfrentar un sujeto que por su especial relación con la comunidad mayoritaria conocía el carácter perjudicial del hecho, sancionado por el ordenamiento jurídico nacional. En el primer caso, el intérprete deberá considerar devolver al individuo a su entorno cultural, en aras de preservar su especial conciencia étnica; en el segundo la sanción, en principio, estará determinada por el sistema jurídico nacional. b. En el caso de que la conducta sea sancionada en ambos ordenamientos, es claro que la diferencia de racionalidades no influye en la comprensión de tal actuar como perjudicial. Sin embargo, el intérprete deberá tomar en cuenta la

conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos. ... No quiere decir lo anterior que el indígena que es juzgado a la luz del derecho penal, deba ser tratado siempre como alguien que conocía y comprendía la ilicitud de un acto. Por el contrario, de lo que se trata es de cambiar la perspectiva de análisis, ya no fundada en un concepto de inmadurez sicológica, sino en la diferencia de racionalidad y cosmovisión que tienen los pueblos indígenas. El juez, en cada caso, debe hacer un estudio sobre la situación particular del indígena, observando su nivel de conciencia étnica y el 7 grado de influencia de los valores occidentales hegemónicos, para tratar de establecer si conforme a sus parámetros culturales, sabía que estaba cometiendo un acto ilícito. De determinarse la falta de comprensión del contenido y alcance social de su conducta, el juez deberá concluir que ésta es producto de una diferencia valorativa y no de una inferioridad en las capacidades intelectivo-volitivas; en consecuencia ordenará devolver al indígena a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades.” (Sentencia T-496 de 1996, M. P. Dr. Carlos Gaviria Díaz) Como se observa, la Corte Constitucional discurre sobre los criterios para determinar

la competencia de la jurisdicción especial indígena por razón del factor personal, respecto de las condiciones de racionalidad que el indígena debe tener al momento de la realización de la conducta punible, exigiendo que éste tenga conocimiento sobre el “el carácter perjudicial” del hecho cuando en su sistema jurídico o de valores tal conducta no se encuentre prevista como falta, o esté prohibida por consideraciones morales, religiosas o de cualquier orden. En otra hipótesis, la misma sentencia analiza si la conducta se encuentra reprochada tanto en el sistema indígena de valores como en el sistema penal de la sociedad mayoritaria, en cuyo caso la Corte Constitucional arguye que para determinar la autoridad competente para adelantar el juzgamiento, deberá estudiarse la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la cual pertenece. En uno y otro caso, para la Corte Constitucional el fuero no depende de la calidad de indígena del autor del hecho punible, sino de las condiciones personales que le permitan comprender la antijuridicidad de su actuar. Bajo este supuesto, considera el juez de la Carta que “de determinarse la falta de comprensión del contenido y alcance social de su conducta, el juez deberá concluir que ésta es producto de una diferencia valorativa y no de una inferioridad en las capacidades intelectivo-volitivas”, por lo que debe ordenar que el indígena sea devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades. De esta forma, la Corte liga el presupuesto legal de la inimputabilidad de los indígenas (artículo 31 del Decreto 100 de 1980 en su interpretación dominante, y artículo 33 de

la Ley 599 de 2000) a la consecuencia que la misma ley prevé para las situaciones de inimputabilidad en el caso de “diversidad sociocultural” (inciso final del artículo 96 del Decreto 100 de 1980 y 73 de la Ley 599 de 2000), con lo que, a juicio del Procurador Delegado, el alto tribunal mezcla indebidamente los criterios de determinación del fuero indígena por el factor personal, con la situación de inimputabilidad. Dentro del contexto de la sentencia citada este pronunciamiento resulta contradictorio, en tanto que allí se critica al legislador por considerar al indígena como inimputable por inmadurez sicológica, colocándolo en una condición de inferioridad y discriminación y, pese ello, el juez de la Carta argumenta con elementos propios de la citada figura penal, la forma como debe hacerse la fijación del factor personal de competencia y así arguye que “el intérprete deberá tomar en cuenta la conciencia étnica del sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, para determinar si es conveniente que el indígena sea juzgado y sancionado de acuerdo con el sistema jurídico nacional, o si debe ser devuelto a su comunidad para que sea juzgado por sus propias autoridades, de acuerdo a sus normas y procedimientos” (subrayas agregadas). Exigir, para la determinación del fuero, como lo hace la Corte Constitucional, el análisis del carácter perjudicial de la conducta y su comprensión por el autor del hecho, limita el reconocimiento de este derecho de los indígenas a aquellas

situaciones en las que el individuo no comprenda el carácter perjudicial de su 8 comportamiento, con lo cual, a juicio del representante del Ministerio Público, se recorta el alcance de la norma superior, pues el fuero quedaría restringido para los indígenas que a la luz de las normas del sistema judicial nacional puedan ser considerados inimputables. Sin embargo, el texto de la Constitución en el cual se otorga esta gracia o privilegio es el artículo 246, que señala: “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional” Tiénese entonces, que la norma superior erige como requisito para que las propias comunidades ejerzan la actividad jurisdiccional, cuatro elementos concretos, a saber: a) la calidad de indígena del autor del hecho, b) la existencia de una autoridad indígena, c) la existencia de un territorio gobernado por esa autoridad, y d) la existencia de normas y procedimientos que no sean contrarios a la Constitución o a la ley. En este sentido cualquier condición adicional está por fuera del mandato constitucional. El Procurador Delegado entiende, por ello, que el factor personal para determinar la competencia de las autoridades indígenas no puede enmarcarse dentro de los límites propios de la inimputabilidad ni juzgarse con los mismos criterios o elementos con los

que se establece ésta, pero, además, que la Constitución Política no condiciona la jurisdicción especial a tales análisis socioculturales, sino que el fuero en esta materia es independiente de la comprensión que pueda alcanzar el indígena sujeto activo de una conducta punible. El factor personal debe estudiarse, entonces, no atendiendo a las condiciones intelectuales o socioculturales del agente, sino a su pertenencia a una etnia determinada que tenga capacidad (jurídica, política y social) de juzgar a quien ha realizado un comportamiento que el ordenamiento jurídico mayoritario considera como punible. En otras palabras, si el delito ha sido cometido dentro de la jurisdicción territorial de las autoridades indígenas por un miembro de la parcialidad, el juzgamiento corresponderá a la jurisdicción especial; si, por el contrario, el hecho es cometido por un indígena fuera de los límites de su territorio, el juzgamiento corresponderá a las autoridades del sistema judicial nacional quienes, en ese evento, analizarán la capacidad de comprensión del autor del hecho para determinar si se le impone una pena o una medida de seguridad.

2. Los factores determinantes de la competencia, su prueba en el proceso penal y la consecuencia de que no se hayan demostrado.

Por regla general, los factores determinantes de la competencia no requieren prueba especial, en razón de que son condiciones fácilmente perceptibles por los sentidos o derivadas de la tipificación que el funcionario judicial haga de la conducta sometida a su juzgamiento. Así sucede, por ejemplo, con el factor territorial de competencia, en el cual basta con la verificación del sitio en donde ocurrieron los hechos para establecer el funcionario

competente, salvo los casos de difícil configuración de una conducta compleja o de ocurrencia del hecho en los límites territoriales de dos circunscripciones. 9 Similar nitidez se presenta habitualmente para la delimitación de la competencia por el factor personal, porque la calidad del implicado es conocida por el servidor público encargado de su juzgamiento y puede ser acreditada mediante una certificación expedida por la autoridad competente, en un procedimiento que resulta expedito y aporta la claridad suficiente sobre la calidad del implicado. En algunas ocasiones, sin embargo, los factores determinantes de la competencia no pueden ser acreditados con la misma facilidad y contundencia y pueden acarrear la sanción de nulidad procesal cuando el procedimiento es adelantado por un funcionario que no tiene, por ley, la capacidad para hacerlo. Respecto de esta última situación, la posición más tradicional de la jurisprudencia y la doctrina es la de que el procedimiento debe ser adelantado por el funcionario que se estime competente de conformidad con los datos conocidos en el proceso y que, por este ejercicio, no es procedente declarar la nulidad de lo actuado hasta el momento en el que, por alguna circunstancia, se clarifica probatoriamente el factor determinante de la competencia, a condición de que el juez de fallo sea el competente para dictarlo. Esta tesis, que en lo sustancial ha compartido el Procurador Delegado, requiere, sin embargo, de una precisión: los factores determinantes de la competencia pueden ser, eventualmente, objeto de prueba y por ello, cuando el fiscal o el juez no recaudan los elementos de convicción que permitirían establecer a ciencia cierta el funcionario competente para adelantar el procedimiento o resolver de fondo el asunto

y a consecuencia de ello la cuestión se resuelve por quien no estaba legalmente facultado para ello, la desidia puede generar la nulidad de lo actuado, pues en tal caso se viola, además, el principio del debido proceso que impone al funcionario judicial la obligación de verificar que está investido de autoridad legítima para resolver el caso que se ha propuesto a su consideración. Tal es el caso que ahora se analiza. Como se verá, de las pruebas aportadas oportunamente al expediente no se puede afirmar, fehacientemente, que la competencia para adelantar el juzgamiento de Bástenes Montenegro lo sean las autoridades tradicionales del resguardo isla de Ronda, porque apenas con la demanda de casación se aportó una prueba sumaria sobre la existencia de dicho resguardo –no de las autoridades que en él ejercen jurisdiccióny de la calidad de indígena del acusado, aun cuando existen algunos testimonios, informes y documento que permitirían inferir que el delito se cometió dentro de una circunscripción territorial indígena, por un indígena y en contra de otro ciudadano de la misma condición, tal como acertadamente lo pensó el Juez Penal del Circuito de Leticia en su auto del veintinueve de septiembre de mil novecientos noventa y ocho. Sobre la demanda de casación Hechas estas precisiones, procede el Procurador Delegado a estudiar el contenido de la demanda present