PGN - LA ALTERNANCIA - Regulación legal

ACCIÓN DE NULIDAD-Acto administrativo de nombramiento de un cargo consular LAPSOS DE ALTERNACIÓN-Aplicado a funcionarios de categoría diplomática y consular según jurisprudencia del Consejo de Estado/LAPSOS DE ALTERNACIÓN-Aplicado a funcionarios de planta externa y interna según regulación legal PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD-Naturaleza para designación de cargos de carrera Diplomática y Consular según regulación legal MÉRITO PARA ACCESO, PERMANENCIA Y ASCENSO-En el Ministerio de Relaciones Exteriores según regulación legal DIRECCIÓN DE TALENTO HUMANO-Dentro de la estructura del Ministerio de Relaciones Exteriores según regulación legal CLASIFICACIÓN DE LOS CARGOS-En el Ministerio de Relaciones Exteriores según regulación legal LA ALTERNANCIA-Regulación legal/LA ALTERNANCIA-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional LA ALTERNANCIA-Definición según jurisprudencia del Consejo de Estado LA ALTERNANCIA-Se fija la frecuencia por regulación legal PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD-Regulación legal NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD-Exigencias Por su parte, el artículo 61 señala que para ser designado en provisionalidad se deben atender las siguientes exigencias: 1) ser nacional Colombiano; 2) poseer título universitario oficialmente reconocido, expedido por establecimiento de Educación Superior, o acreditar experiencia según exija el reglamento y; 3) hablar y escribir, además del español, el idioma inglés o cualquier otro de los idiomas oficiales de Naciones Unidas. No obstante el requisito de estos idiomas, podrá ser reemplazado por el conocimiento del

idioma oficial del país de destino. El mismo precepto prevé que el nombramiento en el servicio exterior, cuando se nombra en provisionalidad, no podrá exceder de cuatro años.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co RATIO DECIDENDI-Excepción según regulación legal/NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD-Procede en el Ministerio de Relaciones cuando no existe personal de carrera Sin embargo, es evidente que aun cuando acogió la ratio decidendi, aplicando la excepción contenida en el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, consideró que la decisión a adoptar en el caso concreto no podía ser la misma que tomó en su oportunidad esta Sección, toda vez que, si bien se trataba de un caso similar, las pruebas aportadas al expediente encaminadas a demostrar la existencia o no de un funcionario disponible para ocupar el cargo en carrera no eran iguales. En efecto, en el caso analizado por esta Sección y que se trae como precedente desconocido había lugar al nombramiento en provisionalidad, porque de las pruebas allegadas en esa oportunidad se podía concluir que no existía personal de carrera disponible para ocupar el cargo, por el contrario, en el sub lite la autoridad accionada encontró plenamente demostrada la existencia de un funcionario que había cumplido el período de permanencia en el cargo en el exterior y que tenía la posibilidad de ser

nombrado.-Esta circunstancia no puede ser desvirtuada por la situación expuesta por la entidad accionante, referida a que el funcionario, a su vez, venía trasladado de otro cargo en el exterior, toda vez que aún tenía posibilidad de cumplir su periodo de alternación en un cargo fuera del país en el cual debía ser nombrado para efectos de garantizar sus derechos de carrera. LAPSOS DE ALTERNACIÓN-Frecuencia según regulación legal OBLIGATORIEDAD DE LA LEY-Funcionarios de carrera Diplomática y consular según regulación legal Manifiesta el apelante que el cumplimiento del periodo de alternación no es impedimento para ser designado, que el Decreto 274 no contiene disposición alguna en ese sentido y que por lo tanto basta con acreditar los requisitos del cargo para efectos de ser designado. Esta afirmación desconoce la normativa que regula el régimen especial de la Carrera Diplomática y Consular que resulta armónica y coherente en su conjunto y reduce los requisitos del personal escalafonado para ser nombrado al cumplimiento de los requisitos para ejercer el cargo y al hecho de estar escalafonado en el cargo pero omite considerar precisamente el hecho de la alternación que como se dijo es un deber cuyo incumplimiento acarrea la pérdida de los derechos derivados de la carrera y la del empleo y que se encuentra regulada en el cuerpo del Decreto 270 de 2004 a partir del artículo 35, al cual se refirió la sentencia que se cita… PROHIBICIÓN DE NOMBRAMIENTO-A quien se encuentre en situación de alternación La prohibición de designar a quien se encuentra en situación de alternación en otro cargo de carrera Diplomática y Consular si bien no es expresa, ese es el reproche del apelante

que no está consagrada de manera expresa, se infiere del conjunto de normas que regulan este régimen de carrera y no puede ser desatendido por el operador pues las

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co normas se han de considerar como un conjunto armónico y no como disposiciones aisladas; la duración de esta alternación y su frecuencia se regula en el artículo 37 ibídem… FRECUENCIA-Lapsos de alternación según regulación legal

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 8 marzo de 2016 Concepto No. 00016 Señores

CONSEJO DE ESTADO

Sección Quinta M.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 250002341000201500443 01

Radicado interno: 2015 0443

Actor: Enrique Antonio Celis Durán Asunto: Apelación sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda de nulidad del acto de nombramiento del señor Edgardo Barragán Vega, como Ministro Plenipotenciario adscrito a la Embajada de

Colombia ante el Gobierno del Reino de Bélgica y el Gran Ducado de Luxemburgo, Misión ante la Unión Europea.

Respetada señora Consejera: Dentro del término de traslado especial señalado en el proveído calendado el 19 de febrero de la anualidad cursante, notificado el 2 de marzo de la misma anualidad, como Agente del Ministerio Público en el proceso de la referencia presento por su conducto a consideración de la H. Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

I. ANTECEDENTES  La demanda El ciudadano Enrique Antonio Celis Durán, actuando en su propio nombre y representación demandó la nulidad del Decreto número 2064 del 16 de octubre de

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co 2014, mediante el cual el señor Presidente de la República nombró con carácter provisional al doctor Carlos Edgardo Barragán Vega, como Ministro Plenipotenciario, código 0074, grado 22, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores ante el gobierno de Bélgica y el Gran Ducado de Luxemburgo.  Pretensiones En el escrito de demanda el actor señaló como tal la siguiente: «Que se declare la nulidad del Decreto No. 2064 del 16 de octubre de 2014, por

medio del cual el señor Presidente de la República y la señora Ministra de Relaciones Exteriores, María Ángela Holguín Cuéllar, nombraron con CARÁCTER PROVISIONAL a CARLOS EDGARDO BARRAGAN VEGA, identificado con cédula de ciudadanía número 79.951.048, como MINISTRO PLENIPOTENCIARIO, código 0074, grado 22, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el gobierno del Reino de Bélgica y el Gran Ducado de Luxemburgo»  Supuesto fáctico Conforme a lo señalado por el actor en el acápite de hechos el cargo en el que se realizó la designación es de carrera y para la época del nombramiento existían servidores de carrera inscritos en el escalafón como Ministros Plenipotenciarios o como Ministros Consejeros que tenían mejor derecho que el designado y es en estos en quienes ha debido recaer el nombramiento; indica que la persona designada no tiene los méritos ni la preparación para ejercer el cargo.  Normas violadas y concepto de la violación Se indicaron por el actor como normas transgredidas las siguientes: i) Los artículos 6º, 13, 25, 53, 83, 123 y 125 de la Constitución Política; ii) el Decreto 274 de 2000, en sus artículos 4°, 53 y 60.

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www.procuraduria.gov.co Al explicar el concepto de la violación manifestó que con la expedición del acto demandado en nulidad se desconocieron los mandatos del ordenamiento superior porque el Ministerio de Relaciones Exteriores omitió tener en cuenta que sólo puede utilizar este poder excepcional de designar en provisionalidad cuando no exista personal de carrera con el que se pueda ocupar el cargo, señala que el cargo ha debido ser suplido con los Ministros Plenipotenciarios que se encontraban ocupando cargos de inferior categoría e incluso con los Ministros Consejeros que estaban en esta misma situación, según el actor estos servidores podían ser designados en “comisión para situaciones especiales”. Dice en su escrito que no resulta válido aducir que el funcionario escalafonado en estos cargos de carrera y que que se encuentra desempeñando un cargo inferior recibe la remuneración que corresponde al cargo en el cual se halla escalafonado como tampoco el hecho de la alternación. Sostiene que al designarse en un cargo de carrera diplomática y consular a quien no está escalafonado en ella se conculcan los principios que rigen la actuación administrativa en especial los de transparencia, moralidad, imparcialidad, publicidad, pues no hay razón válida para no designar a los servidores de carrera». Por último refiere a la violación del artículo 53 del Decreto 274 de 2000 y cita un aparte de la sentencia de la Corte Constitucional que declaró su exequibilidad señaló que en esa decisión “la Corte sólo se limita a señalar la excepcionalidad de la comisión en cargos de libre nombramiento y remoción, situación que es mucho más estricta frente a los cargos de carrera administrativa”».

2. Decisión de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en su decisión de primera instancia dispuso denegar las pretensiones señaladas por el actor en el escrito de demanda.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Para arribar a esa decisión consideró como argumentos, entre otros, los siguientes:  La provisionalidad opera como una forma excepcional de provisión de los cargos en el régimen especial de carrera diplomática y consular cuando no sea posible hacerlo con funcionarios pertenecientes a dicho régimen.  Conforme a las pruebas allegadas al plenario se tiene que para la fecha en la que se expide el Decreto había funcionarios inscritos en la carrera diplomática en el cargo de “Consejero Plenipotenciario de Relaciones Exteriores” pero se encontraban en el período de alternación.  “Los funcionarios que están inscritos en el escalafón en el rango de Ministro Plenipotenciarios, no podían ser nombrados para la fecha en la que fue expedido el decreto demandado, dado que se encontraban desempeñando cargos inferiores a su escalafón en cumplimiento al principio de alternación, más aún, cuando el demandante no presentó pruebas controvirtiendo lo anteriormente expresado, frente al estado en carrera de alguno de los funcionarios citados por la entidad demandada”.  Conforme a la jurisprudencia del H. Consejo la provisión de cargos con servidores de carrera tanto en planta interna como externa está condicionada por el período de alternación; por ello no basta con el hecho

de que el funcionario esté escalafonado en carrera sino que además se impone que haya cumplido con los periodos de alternación.  El actor no aportó prueba alguna demostrativa de que los servidores inscritos en el escalafón de carrera hubieran culminado los períodos de alternación en el servicio como lo exige el artículo 35 del Decreto 274 de 2000, por el contrario se demostró que estos servidores están prestando sus servicios en cumplimiento de la obligación de alternación.  Como corolario, se concluye del acervo probatorio allegado al plenario que no existía personal de carrera disponible para efectuar el nombramiento de Ministro Plenipotenciario, código 0074, grado 22 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores y por lo tanto la excepcional designación en provisionalidad es conforme a ley.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co  El hecho de haber designado funcionarios en cargos inferiores al que tienen en el escalafón no torna en ilegal el decreto demandado pues dicha posibilidad es compatible con el ordenamiento jurídico en virtud de la necesidad de darle cumplimiento al sistema de alternación.

3. Recurso de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia el actor interpuso recurso de apelación contra la misma: Dice que no hubo por parte del A-quo un examen respecto de la existencia de una planta global y la alternación; conforme a lo señalado por el apelante la existencia

de una planta global en el Ministerio de Relaciones Exteriores permite la aplicación de lo señalado en el parágrafo del artículo 37 del Decreto 274 de 2000 y en aquellos casos en que se presente un cargo vacante si el funcionario está alternando en el exterior y ocupa un cargo “de inferior rango al que le corresponde en virtud del mérito, simplemente se le nombra en el cargo vacante de la planta global que corresponde a su categoría y se adscribe ese cargo a la sede diplomática u oficina consular donde se encuentra”. La norma que indica el actor fue desconocida es del siguiente tenor: PARAGRAFO. Los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la Comisión de Personal de dicha Carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país. Sostiene que acudiendo a esta forma de provisión se le ahorra al Estado “dinero que es el detrimento patrimonial que se expuso en la demanda…”

4. Alegatos de conclusión 4.1. Del apoderado judicial del designado cuya nulidad se demanda

doctor Carlos Edgardo Barragan Vega

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co En su escrito señala que los argumentos del actor en contra de la decisión de primera instancia se deben desestimar pues carecen de fundamento fáctico y

jurídico y que la sentencia apelada ha de ser confirmada. Manifiesta que se equivoca el actor en la interpretación que hace de las normas de carrera diplomática y consular y en especial de la norma que regula la alternación por cuya virtud los funcionarios deben “cumplir actividades propias de la misión y de las atribuciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, con lapsos de alternación entre su servicio en Planta Externa y su servicio en Planta Interna”. Señala que de seguirse la interpretación que hace de las normas el demandante, es decir, si se nombrara a un funcionario sin que haya cumplido el período de alternación se vulneraría lo prescrito en el artículo 36 del Decreto 274 de 2000. Dice en su alegato que el Ministerio al efectuar el nombramiento no hizo otra cosa que actuar de conformidad con la facultad que el artículo 60 le otorga y conforme a la cual puede realizar designaciones provisionalmente. 4.2. Del apoderado judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores Se destaca lo que concluye en relación con la alternación, en particular lo relacionado con el cabal cumplimiento de los lapsos señalados para la misma, así mismo manifiesta que la alternación “se explica como un desarrollo de los principios de eficiencia y especialidad, siendo por tanto la necesidad de dar cumplimiento a dicho principio, como institución inherente a la carrera diplomática y consular, la que explica que en ocasiones se hagan designaciones de personal en el servicio exterior o en el país en un cargo inferior a aquél en que se encuentra inscrito en el escalafón el funcionario con la conservación del nivel de asignación básica correspondiente a su escalafón”

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Se encuentra el asunto para estudio del H. Consejo de Estado –Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – por razón de la interposición del recurso de apelación que el actor efectuara contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de fecha 10 de diciembre de 2015, por medio de la cual decidió denegar las pretensiones señaladas por el actor en la demanda encaminadas a obtener «Que se declare la nulidad del Decreto No. 2064 del 16 de octubre de 2014, por medio del cual el señor Presidente de la República y la señora Ministra de Relaciones Exteriores, María Ángela Holguín Cuéllar, nombraron con CARÁCTER PROVISIONAL a CARLOS EDGARDO BARRAGAN VEGA, identificado con cédula de ciudadanía número 79.951.048, como MINISTRO PLENIPOTENCIARIO, código 0074, grado 22, de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el gobierno del Reino de Bélgica y el Gran Ducado de Luxemburgo»  El asunto de fondo Se ha demandado la nulidad del Decreto número 2064 del 16 de octubre de 2014, por medio del cual se nombró con carácter provisional al doctor Carlos Edgardo Barragán Vega, como Ministro Plenipotenciario, código 0074, grado 22, de la

planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrito a la Embajada de Colombia ante el gobierno del Reino de Bélgica y el Gran Ducado de Luxemburgo El demandante al igual que en otras de sus demandas de nulidad formuladas contra actos de nombramiento en el servicio Diplomático y Consular “considera que el acto de nombramiento ha de ser declarado nulo por cuanto que la designación se efectuó con desconocimiento de las normas reguladoras de la carrera diplomática y consular que rigen en el país; así mismo sostiene que se desconocieron los derechos de servidores de carrera que encontrándose escalafonados en el cargo de Ministro Plenipotenciario o su similar en la carrera consular tenían un derecho preferente a ser nombrados; que el nombramiento viola el régimen de la carrera Diplomática y Consular por cuanto que para la fecha de la designación existían funcionarios escalafonados en carrera diplomática y consular desempeñando cargos inferiores y el nombramiento que se hace con

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co fundamento en esta disposición solo procede cuando no haya personal perteneciente a la carrera para suplir el cargo”. Los cargos que formula se relacionan con el desconocimiento del Decreto 274 de 2000, norma que ya fue objeto de estudio por parte de la H. Sección Quinta y nada se opone para que en el asunto en examen en donde los supuestos fácticos resultan siendo similares a los analizados por la H. Sección en la sentencia que a

continuación será transcrita parcialmente se aplique y se confirme la decisión de primera instancia objeto de apelación. La H. Sección con ponencia del Consejero doctor Alberto Yepes Barreiro señaló lo siguiente: “Las reseñadas disposiciones enseñan que los funcionarios con categoría diplomática y consular deben cumplir los lapsos de alternación tanto en planta externa como en planta interna, en aplicación de los principios rectores de eficiencia y especialidad. Establece a la vez la frecuencia de los periodos de alternación en cada uno de los eventos, esto es, cuando el tiempo de servicio se presta en el exterior o cuando la actividad se cumple en la planta interna. Prescribe además la prohibición que tienen los mencionados funcionarios de ser designados en otro cargo cuando se encuentren prestando su servicio en el exterior, salvo las circunstancias excepcionales contenidas en el parágrafo del artículo 37, calificadas como tales por la Comisión de Personal de dicha carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país. De igual forma el artículo 12 del Decreto Ley 274 de 2000 impone la obligación a los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular de prestar su servicio en la planta interna por un tiempo determinado, deber que a la vez constituye condición necesaria para ser luego nombrado en el exterior, en aplicación de la alternación establecida en beneficio del servicio exterior. La renuencia a cumplir con la designación en planta interna acarrea no solo el retiro de la carrera diplomática y consular, sino del servicio, efecto que se extiende a las circunstancias previstas en el parágrafo del artículo 38.

Se ocupa así mismo de definir, la forma en que se aplicará la alternación, la época en que se realizarán los desplazamientos y las situaciones administrativas que de ella se deriven. La hermenéutica de las normas transcritas supone entonces que la provisión de empleos con funcionarios de carrera, tanto en planta interna como externa, está sujeta al cumplimiento de un requisito muy especial, como es el periodo de alternación. Es decir, es necesario que exista personal escalafonado en el cargo cuya vacancia habrá de llenarse y que el mismo tenga disponibilidad, en la

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co medida en que su adscripción a una de las dos plantas de servidores con que cuenta la Cancillería, en cumplimiento de la alternación no se encuentre en curso, esto es, que se haya terminado su periodo de alternancia para poder ser nombrado. (…). Respecto a una de las variantes de las carreras propias de la Administración, como es la diplomática y consular, fenómeno que se estudia en el caso bajo examen, el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 2000, consagra la provisionalidad en la cual, la Administración puede temporalmente llenar un empleo vacante con personas que no se encuentran inscritas en ella, por fuera de los parámetros del mérito de la carrera administrativa, para solventar temporalmente circunstancias de emergencia del servicio. La norma indica:

“ARTÍCULO 60. NATURALEZA. Por virtud del principio de Especialidad, podrá designarse en cargos de Carrera Diplomática y Consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos. Igualmente en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo.” A su vez, el artículo 61 del mismo estatuto establece las condiciones básicas y especiales en las cuales personas ajenas a la carrera, puedan acceder a los cargos del Ministerio de Relaciones Exteriores que están en principio cobijados por el mérito en su acceso, permanencia y ascenso. El artículo dispone: (…) La Sala precisa que si bien la manera general para acceder a los cargos regidos por la carrera diplomática y consular se funda en el mérito, también la norma reconoce que excepcionalmente dichos empleos pueden ser ocupados por personas que no pertenezcan a la carrera, de acuerdo con las disposiciones transcritas, siempre que cumplan con los requisitos propios para el servicio exterior, que si bien los releva de su pertenencia a la carrera administrativa, sí les exige conocimiento y experiencia en las relaciones internacionales. Lo anterior, desde luego, siempre que no exista personal de carrera disponible para ser nombrado. De conformidad con la normativa antes transcrita y de acuerdo con el artículo 8 del Decreto Ley 274 de 2000, el cargo de Ministro Plenipotenciario, pertenece al régimen de Carrera Diplomática y Consular y como tal, debe ser provisto con funcionarios escalafonados; pero excepcionalmente según lo establece el artículo 60 ibidem, se autoriza la designación en provisionalidad

de funcionarios no escalafonados para ejercer cargos de carrera “cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos”. Así las cosas, el Ministerio de Relaciones Exteriores puede de manera excepcional acudir al nombramiento en provisionalidad, no solo porque en la categoría no exista personal escalafonado, sino porque aun existiendo, no se

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co presente su disponibilidad por estar en curso el periodo de alternación del funcionario de carrera, como en efecto ocurrió en este evento, según se evidenciará más adelante. Ahora bien, el sistema de alternación está a cargo del Director de Talento Humano, quien planifica el servicio externo e interno del Ministerio de Relaciones Exteriores empleando un sistema de rotación de personal, certificando la disponibilidad o no del personal escalafonado en la categoría para ser nombrado en provisionalidad. Así lo establece el artículo 78 del Decreto Ley 274 del 2000 al disponer: “DIRECCION DEL TALENTO HUMANO. Sin perjuicio de las funciones generales que le correspondieren de acuerdo con las normas reguladoras de la estructura orgánica del Ministerio, son funciones especiales de la Dirección del Talento Humano o de la dependencia que hiciere sus veces, como órgano de apoyo de la Carrera Diplomática y Consular, las siguientes: a. Orientar y coordinar la política de desplazamientos de los funcionarios,

especialmente los que se derivan de la alternación. b. Adelantar las actividades necesarias para permitir el cumplimiento de lo previsto en el parágrafo primero del artículo 39 de este Estatuto. c. Elaborar y mantener un registro con la frecuencia de los lapsos de alternación de cada funcionario. (…)” Así las cosas, se tiene que el nombramiento en provisionalidad del demandado en el cargo de Ministro Plenipotenciario se encuentra entonces permitido por el sistema laboral oficial de la Carrera Diplomática y Consular consagrado en el Decreto Ley 274 de 2000. (…). Ahora bien, se tiene que el actor en su escrito de demanda se limitó a mencionar los nombres de algunos funcionarios que estaban en cargos inferiores al que estaban escalafonados y que pertenecen a la carrera diplomática y consular, pero omitió establecer los períodos de alternación de dichos funcionarios, dato imprescindible para determinar su disponibilidad para ser designados en los cargos de carrera que resulten vacantes en el momento en que se profirió el acto acusado. Pues bien, lo cierto es que se encuentra plenamente probado que para el 20 de noviembre de 2013, fecha en la que se efectuó el nombramiento en el cargo de Ministro Plenipotenciario, Código 074, Grado 22, de la planta global de Álvaro Gutiérrez Botero, no existían funcionarios de carrera diplomática y consular DISPONIBLES ya que se encontraban cumpliendo el período de alternación; en otras palabras, aquellos que ocupaban cargos de inferior jerarquía al de su ranking no podían ser nombrados hasta tanto no terminaran

los tiempos ordenados en los artículos 36 y 37 del decreto ley tantas veces mencionado. Ahora bien, los funcionarios que fueron citados por el actor como llamados a ocupar el cargo de Ministro Plenipotenciario no estaban habilitados para ello,

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co por no estar disponibles, de conformidad con los decretos mencionados en precedencia, en razón de la alternación en la que se encontraban. Los mencionados funcionarios si bien estaban escalafonados dentro de la carrera diplomática y consular, al momento en que se presentó la vacante en que fue nombrado el ahora demandado, no estaban disponibles para ocupar el cargo por estar en período de alternación, situación que no genera vicio alguno frente a la legalidad del Decreto 2638 de 2013; por consiguiente el acto acusado no transgrede entonces lo dispuesto en el Decreto Ley 274 de 2000, ya que se cumplen los requisitos para designar al funcionario en provisionalidad al no existir funcionarios de carrera que hayan cumplido con la alternación en el tiempo que surgió la vacante. Por lo dicho, para la prosperidad de los cargos es menester que la parte actora acredite no solo que se realizó un nombramiento de un empleo de carrera de manera provisional con una persona que era ajena a ella, sino que además, para desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado debe probar que para el momento del nombramiento existía un empleado inscrito en

carrera diplomática y consular que efectivamente podía ser nombrado en el cargo, no solo en razón de su inscripción sino de acuerdo con la alternación.1 Así ha sido reconocido por esta Sección2: “Las normas transcritas (D.L. 274/2000 artículos 35 a 38) avalan la conclusión, entre otras, de que la provisión de empleos con funcionarios de carrera, tanto en Planta Interna como Externa, está sujeta a los períodos de alternación, es decir que no