PGN - LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Normas demandadas

IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO-Liquidación privada del impuesto a la renta CONSTITUCION DE LA BASE GRAVABLE-Totalidad de ingresos brutos Por otra parte, y de conformidad con lo señalado en el numeral 2° del artículo 7° del Decreto 3070 de 1983, los contribuyentes u obligados que sean sujetos del Impuesto de Industria y Comercio deben “Presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de Industria y Comercio junto con la liquidación privada del gravamen” En el sub judice se encuentra que los artículos 76, 84 y 108 del Acuerdo 023 de 2005 del Concejo Municipal de Sincelejo, señalan que el período gravable del Impuesto de Industria y Comercio es bimestral y que la base gravable esta relacionada con la totalidad de los ingreso brutos correspondiente a dicho período; asimismo, que la declaración y pago del Impuesto es bimestral; reglamentación que resulta evidentemente contraria a lo ordenado por la Ley 14 de 1983 y el Decreto 3070 de 1983. LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Normas demandadas Adicionalmente, observa el Ministerio Público que el apelante solicita se declare la legalidad del artículo 86 y 570 del Acuerdo en mención, en los cuales se señaló la presunción de ingresos en ciertas actividades y el período fiscal. Sobre este punto se tiene, que si bien dichas normas fueron demandadas, no hubo pronunciamiento expresó sobre la nulidad de los mismos por parte del Tribunal de primera instancia, a pesar que las consideraciones y las decisiones apuntan a declarar su ilegalidad. PERIODO FISCAL BIMESTRAL-Inaplicabilidad del sistema por contrariar el

periodo anual fijado por Ley Al respecto se encuentra que tal reglamentación tampoco se ajusta a la ley, pues resulta desacertada, habida cuenta que la base gravable no puede ser presumida, sino que debe obedecer a factores reales, objetivos y medibles, que correspondan a criterios razonables de acuerdo con la estructura del tributo; en igual forma, el período fiscal bimestral relacionado en el artículo 570 del Acuerdo 23 de 2005, resulta inaplicable dada su notoria contradicción con el período anual fijado en la ley para el Impuesto de Industria y Comercio. Concepto 206 - 2010 - 339893 Bogotá D.C., 22 de octubre de 2010 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 Nº 15-80 piso 19 Tel. 5878750 Ext.: 11930 www.procuraduria.gov.co Expediente 18340 2 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor Hugo Fernando Bastidas Barcenas Referencia: 700012331000200700240 01

Radicado: 18340

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio Sincelejo Actor: Jairo de Jesús Osorio Rubio De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de

octubre de 2005 expedida por el Procurador General, dentro de la oportunidad legal esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre el 18 de marzo de 2010.

ANTECEDENTES: 1.- De los hechos narrados en la demanda se resumen los siguientes: 1.1.- El Concejo Municipal de Sincelejo profirió el Acuerdo No. 023 de 18 de diciembre de 2005 “Por medio del cual se expide el Estatuto Tributario del Municipio de Sincelejo”. 1.2.- El Estatuto Tributario del Municipio de Sincelejo reglamentó los tributos a cobrar y recaudar en el Municipio, la estructura tributaria, el régimen sancionatorio y el cobro coactivo.

3 Expediente 18340 Sobre el Impuesto de Industria y Comercio, señaló que la obligación tributaria es bimestral para el régimen común y anual para el régimen simplificado y que la base gravable la constituye la totalidad de los Impuestos brutos obtenidos en el respectivo período gravable; asimismo, que la declaración y pago para los contribuyentes del régimen común, se efectuará en período bimestral, en formularios y plazos que para el efecto determine la Secretaria de Hacienda Municipal. 1.3.- Con fundamento en el Acuerdo 023 de 18 de diciembre de 2005, la Secretaría de Hacienda Municipal profirió la Resolución No. 6215 del 27 de diciembre de 2006 “Por la cual se establecen los lugares y plazos y para la presentación de las declaraciones tributarias del Impuesto de Industria y

Comercio, Avisos y Tableros y el pago del mismo”; allí se indican los bimestres y fecha límite de pago del Impuesto en mención. 2.- El señor Jairo de Jesús Osorio Rubio, procedió a demandar la nulidad de los artículos 76, 84, 86 numeral 1º, 108 y 570 del Acuerdo 023 del 18 de diciembre de 2005 “Por medio del cual se expide el Estatuto Tributario del Municipio de Sincelejo”. Invocó como normas violadas los artículos 313 de la Constitución Política y los artículos 33 de la Ley 14 de 1983 y 196 del Decreto 1333 de 1986. En el concepto de violación manifestó que con los artículos demandados se varió el período fiscal y la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio al determinar que el período de pago sea bimestral; y como base gravable de los moteles, residencias y hostales, unos valores presuntivos determinados en porcentajes de salarios mínimos mensuales, pese a que el artículo 313 de la Constitución señala que los Concejos Municipales votarán los tributos de conformidad con la Constitución y la ley. 3.- El Tribunal Administrativo de Sucre, mediante sentencia del 18 de marzo de 2010, declaró la nulidad de las expresiones “es bimestral” contenida en el artículo Expediente 18340 4 76; “obtenido en el respectivo período gravable”, del artículo 84; “período bimestral”, del artículo 108 y “será bimestral” del artículo 108 del acto demandado. Lo anterior considerando que la facultad dispositiva municipal en materia tributaria

es derivada de la ley, razón por la cual en el sub judice el Concejo de Sincelejo debía ceñirse a ella en lo relacionado con el cobro del Impuesto de Industria y Comercio, en concreto a la Ley 14 de 1983, compilada en el Régimen Político Municipal, lo cual no sucedió. Explica que el Concejo Municipal modificó la base gravable y el período del Impuesto de Industria y Comercio de anual, como lo señala la Ley 14 de 1983, a bimestral, según lo estableció el Acuerdo 023 de 2005. Resalta que las disposiciones del Acuerdo demandado debían tener en cuenta, para efectos de fijar la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio, que el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, señala que el Impuesto : “se liquidará sobre el promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior” Cita la sentencia del 5 de junio de 2008 del Consejo de Estado, expediente 16603, con ponencia de la doctora Ligia López Díaz y concluye, que se presenta una clara vulneración de la ley por parte de las disposiciones demandadas, motivo suficiente para declarar la ilegalidad solicitada. 4.- El Municipio de Sincelejo - Sucre, por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo y expuso como motivos de inconformidad los siguientes: 4.1.- Afirma que el a quo no tuvo en cuenta que las normas acusadas están sujetas a los preceptos legales y se equivoca en la interpretación de la normatividad, pues entre la norma de carácter nacional y la de carácter local, no

existe choque, porque la primera establece la forma de cálculo, pero no dice nada sobre el período, por tanto, no debe entenderse que el Impuesto deba cobrarse anualmente, y le corresponde al municipio la posibilidad de reglamentar este aspecto, ya que donde la norma no distingue tampoco es dado distinguir al intérprete. 5 Expediente 18340 4.2.- Sobre la base gravable sustenta que el artículo 84 del Estatuto de Rentas municipales no viola las normas superiores; explica que se debe entender que la norma municipal se refiere al período gravable que ya culminó y, por tanto, no existe la más mínima contradicción ni desafuero del acto acusado. 4.3.- Manifiesta que el artículo 86 demandado establece una presunción de ingresos en ciertas actividades, lo cual no choca con el artículo 33 de la Ley 14 de

1983. Lo mismo predica de los artículos 108 y 570 del Estatuto Tributario cuestionado, reiterando que la ley menciona la forma de pago, más no la base gravable ni la forma de liquidación del Impuesto, lo cual puede ser reglamentado por el Municipio.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la entidad apelante, el problema jurídico se concreta en determinar si el Concejo Municipal de Sincelejo podía reglamentar la base gravable y el período gravable del Impuesto de Industria y Comercio, determinando que el período de causación es bimestral, tal como lo dispuso en el Acuerdo 023 del 18 de diciembre de 2005. En primer lugar, se debe considerar que de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 14

de 1983, el Impuesto de Industria y Comercio se liquidará “sobre el promedio mensual de Ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenido por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de. Devoluciones de ingresos provenientes de venta de aquellos productos cuyo precio este regulado por el Estado y percepción de subsidios”. Por otra parte, y de conformidad con lo señalado en el numeral 2° del artículo 7° del Decreto 3070 de 1983, los contribuyentes u obligados que sean sujetos del Impuesto de Industria y Comercio deben “Presentar anualmente, dentro de los Expediente 18340 6 plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de Industria y Comercio junto con la liquidación privada del gravamen” En el sub judice se encuentra que los artículos 76, 84 y 108 del Acuerdo 023 de 2005 del Concejo Municipal de Sincelejo, señalan que el período gravable del Impuesto de Industria y Comercio es bimestral y que la base gravable esta relacionada con la totalidad de los ingreso brutos correspondiente a dicho período; asimismo, que la declaración y pago del Impuesto es bimestral; reglamentación que resulta evidentemente contraria a lo ordenado por la Ley 14 de 1983 y el Decreto 3070 de 1983. Cabe precisar que el Decreto 3070 de 1983 señala sin lugar a duda que la declaración de Industria y Comercio se debe presentar anualmente; en consecuencia, su periodicidad o período gravable corresponde a un año y debe referirse al año inmediatamente anterior, porque el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, prescribe que el Impuesto se liquidará sobre el promedio mensual de

ingresos brutos del año inmediatamente anterior. Así las cosas, frente a los anteriores presupuestos resulta improcedente reglamentar períodos y pagos bimestrales, tal como lo hizo el Concejo Municipal a través del Acuerdo 023 de 2005. Sobre este tema se encuentran reiteradas decisiones de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de las cuales se permite esta Delegada citar la sentencia del 5 de junio de 2008, radicación 66001-23-31-000-2006-00611-02 (16603), con ponencia de la doctora Ligia López Díaz, que señalo lo siguiente: “En consecuencia, el Concejo de Santa Rosa de Cabal, debió sujetarse a lo estipulado en la Ley 14 de 1983, que regula el Impuesto de Industria y Comercio, pues esta norma se halla precedida de la reserva de ley que consagra el artículo 150 numeral 12 de la Constitución, según el cual el Congreso es quien debe autorizar la creación de los tributos. [2]1 El “período o el momento de causación” y la “base gravable”, no pueden ser modificados por los Concejos Municipales en desarrollo de las facultades conferidas por el Legislador para adoptar las normas de procedimiento, 1 2. En este se sentido se ha pronunciado la sección Cuarta en sentencias de octubre 25.de 1996, Exp. 7919, M.P. Julio Correa Restrepo y abril 26 de 2007, Exp. 15074, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 7 Expediente 18340 Administración y sanciones, de las cuales no hacen parte las definiciones de los elementos esenciales del Impuesto, pues éstas corresponden a la parte

sustantiva, cuya facultad de regulación está reservada al Congreso, en virtud del principio de legalidad de los tributos que consagra el artículo 338 de la Constitución política y la facultad de regulación subordinada a la Ley que concede el artículo 313 numeral 4 de la misma Carta a las entidades territoriales [3]2. De acuerdo con el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, el Impuesto de Industria y Comercio se liquidará “sobre el promedio de Ingresos brutos del año inmediatamente anterior”; y los sujetos pasivos deberán “presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de Industria y Comercio junto con la liquidación privada del gravamen”, según el numeral 2 del artículo 7° del Decreto 3070 de 1983. Por su parte, las normas acusadas establecen que el período gravable del Impuesto de Industria y Comercio “es bimestral”, artículo 59 y que la base gravable del tributo “correspondiente a cada bimestre”, está constituida por la totalidad de los ingresos brutos ordinarios y extraordinarios obtenidos “en el respectivo bimestre”, artículo 62, Acuerdo 030 de 2003. De lo anterior se evidencia, la contradicción de la norma local con la Ley, pues independientemente de la facultad que tienen los municipios para adoptar los mecanismos que les permitan la recaudación gradual del Impuesto, exigiendo que su pago sea mensual o bimestral, facultad que corresponde a la Administración y control del tributo, no es posible que en ejercicio de ella puedan modificar el “período gravable” por el cual se debe tributar”

Adicionalmente, observa el Ministerio Público que el apelante solicita se declare la legalidad del artículo 86 y 570 del Acuerdo en mención, en los cuales se señaló la presunción de ingresos en ciertas actividades y el período fiscal. Sobre este punto se tiene, que si bien dichas normas fueron demandadas, no hubo pronunciamiento expresó sobre la nulidad de los mismos por parte del Tribunal de primera instancia, a pesar que las consideraciones y las decisiones apuntan a declarar su ilegalidad. Al respecto se encuentra que tal reglamentación tampoco se ajusta a la ley, pues resulta desacertada, habida cuenta que la base gravable no puede ser presumida, sino que debe obedecer a factores reales, objetivos y medibles, que correspondan a criterios razonables de acuerdo con la estructura del tributo; en igual forma, el 2 3 Sentencia de octubre 27 de 2005, Exp. 14787, M.P. Ligia López Díaz. Expediente 18340 8 período fiscal bimestral relacionado en el artículo 570 del Acuerdo 23 de 2005, resulta inaplicable dada su notoria contradicción con el período anual fijado en la ley para el Impuesto de Industria y Comercio. En consecuencia, en aplicación del artículo 170 del Código Contencioso Administrativo y considerando que la acción de nulidad busca garantizar el principio de legalidad, considera el Ministerio Público que es procedente atender y resolver todas las solicitudes de nulidad presentadas en la demanda, razón por la cual solicita comedidamente a la Honorable Sala confirme la sentencia impugnada y declare adicionalmente la nulidad del aparte demandado del artículo 86 y del artículo 570 del Acuerdo 023 de 2005. De los Señores Consejeros,

GUILLERMO BUENO MIRANDA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado