PGN - LEGISLADOR - Calificó la naturaleza jurídica del auto de cierre de investigación com

CONSULTA-Se emita marco normativo que regula decreto y práctica de la prueba testimonial en materia disciplinaria PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva DECISIONES DISCIPLINARIAS-Deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso ….En materia disciplinaria, debe tenerse en cuenta que en materia probatoria hay varias normas que aluden a las etapas antes señaladas. // Muestra de ello es el contenido del artículo 128 de la Ley 734 de 2002, en la que señala que las decisiones disciplinarias deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso, pregonando los artículos 129 y 132 siguientes que la administración puede decretar pruebas de oficio o los sujetos procesales pueden aportar o solicitar pruebas. En el último de los casos, si se trata de una solicitud de pruebas precede al decreto un análisis de conducencia, pertinencia y utilidad. // Como se puede observar, requisito necesario en materia probatoria es el decreto de la prueba, ya sea que se trate de una prueba de oficio o por solicitud de alguno de los sujetos procesales. TESTIMONIO-Una vez ordenado se sujeta en su práctica a reglas específicas […] en el tema de la práctica e incorporación de la prueba […] en el derecho disciplinario, en su generalidad, conforme lo determina el artículo 130 de la Ley 734 de 2002, debe acudirse a la Ley 600 de 2000, en lo que se refiere a su práctica. // Siendo así, revisando el título VI de la ley mencionada, encontramos diferentes medios de prueba, en los que en las normas pertinentes señalan la forma en que se deben

practicar, así: […] Testimonio. Una vez ordenado el testimonio se sujeta en su práctica a unas reglas específicas, como es identificar al testigo, tomarle el juramento, el señalamiento de los hechos objeto de la declaración y el relato de los mismos [sic], el interrogatorio del funcionario de conocimiento y de los sujetos procesales. Toda la diligencia de recepción es recogida y conservada en el medio más idóneo y que conste en un acta». PRUEBAS-Petición y rechazo de estas según regulación legal PRUEBAS-Determinación de su procedencia según jurisprudencia del Consejo de Estado DERECHO SANCIONADOR-En este la carga de prueba le corresponde al Estado Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co …no debe pasarse por alto que en el derecho sancionador, la carga de la prueba le incumbe al Estado; por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.°, 128 y 129 del CDU, es al órgano de investigación al que le compete solventar el hecho imputado con el fin de desvirtuar la presunción de inocencia (onus probandi – ejercicio de la facultad oficiosa). LEGISLADOR-Calificó la naturaleza jurídica del auto de cierre de investigación como decisión de sustanciación notificable En particular, fue el propio legislador el que calificó la naturaleza jurídica del auto de cierre de investigación como una «decisión de sustanciación notificable y que solo admitirá el recurso de reposición» (art. 160A del CDU); ello significa que

corresponde a un mero auto de impulso procesal, que, con el ánimo de pasar a la siguiente etapa, declarará cerrada la investigación. CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal 2 Bogotá, D. C., 09/08/2018 C-201 – 2017 C-213 – 2017

SALIDA 103370 14/08/2018

Doctora

ANGÉLICA MARÍA MONSALVE GAVIRIA

Funcionaria Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública amonsalve@procuraduria.gov.co Ref.: Respuesta consultas rad. E-2017-876452 del 09/11/2017 y E-2017-876330 del 09/11/2017

Respetada doctora: En atención a sus consultas de la referencia, mediante las cuales solicita que se precise el marco normativo que regula el decreto y la práctica de la prueba testimonial en materia disciplinaria; y si el auto de cierre de investigación debe contener una parte resolutiva, me permito manifestarle lo siguiente: En cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000, se procederá a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular y concreto.

Pues bien, como este tema ha sido abordado en un pronunciamiento anterior por la Auxiliar Disciplinaria, a continuación se transcriben los apartes pertinentes de la consulta C-91 - 2016:

En lo que respecta a su consulta, es necesario acudir al proceso de la prueba, el cual está determinado por cuatro etapas precisas: decreto, práctica, incorporación y valoración. En materia disciplinaria, debe tenerse en cuenta que en materia probatoria hay varias normas que aluden a las etapas antes señaladas. // Muestra de ello es el contenido del artículo 128 de la Ley 734 de 2002, en la que señala que las decisiones disciplinarias deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso, pregonando los artículos 129 y 132 siguientes que la administración puede decretar pruebas de oficio o los sujetos procesales pueden aportar o solicitar pruebas. En el último de los casos, si se trata de una solicitud de pruebas precede al decreto un análisis de conducencia, pertinencia y utilidad. // Como se puede observar, requisito necesario en materia probatoria es el decreto de la prueba, ya sea que se trate de una prueba de oficio o por solicitud de alguno de los sujetos procesales. […] en el tema de la práctica e incorporación de la prueba […] en el derecho disciplinario, en su generalidad, conforme lo determina el 3 artículo 130 de la Ley 734 de 2002, debe acudirse a la Ley 600 de 2000, en lo que se refiere a su práctica. // Siendo así, revisando el título VI de la ley mencionada, encontramos diferentes medios de prueba, en los que en las normas pertinentes señalan la forma en que se deben practicar, así: […] Testimonio. Una vez ordenado el testimonio se sujeta en su práctica a unas reglas específicas, como es identificar al testigo, tomarle el juramento, el señalamiento de los hechos objeto de la

declaración y el relato de los mismos [sic], el interrogatorio del funcionario de conocimiento y de los sujetos procesales. Toda la diligencia de recepción es recogida y conservada en el medio más idóneo y que conste en un acta». Ahora, en cuanto a la factibilidad de aplicar el artículo 212 del Código General del Proceso, que contempla las reglas relativas a la petición de la prueba testimonial y la limitación de los testimonios, debe destacarse que en el Código Disciplinario Único se encuentra regulado este estadio, así: «ARTÍCULO 132. PETICIÓN Y RECHAZO DE PRUEBAS. Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente». Sobre el particular, el Consejo de Estado1 sostuvo que «para determinar si procede el decreto de las pruebas propuestas por las partes, el juez debe analizar si estas cumplen los requisitos legales, esto es, los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad. La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamente en que el hecho a demostrar tenga relación con el litigio. La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no esté suficientemente acreditado con otra. Finalmente las pruebas, además de tener las características mencionadas,

deben estar permitidas por la ley». Para cerrar este punto, no debe pasarse por alto que en el derecho sancionador, la carga de la prueba le incumbe al Estado; por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 9.°2, 1283 y 1294 del CDU, es al órgano de investigación al que le compete solventar el hecho imputado con el fin de desvirtuar la presunción de inocencia (onus probandi – ejercicio de la facultad oficiosa). Frente al segundo asunto por el cual se indaga, es decir, si el auto de cierre de investigación debe contener una parte resolutiva, cabe señalar que el artículo 97 ibidem tan solo consagró, respecto de las formalidades de las 1 Sentencia proferida por la Sección Cuarta, el 15 de marzo de 2013, dentro del radicado 19227. 2 «ARTÍCULO 9. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. // Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla». 3 «ARTÍCULO 128. NECESIDAD Y CARGA DE LA PRUEBA. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado». 4 «ARTÍCULO 129. IMPARCIALIDAD DEL FUNCIONARIO EN LA BÚSQUEDA DE LA PRUEBA. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta

disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio». 4 decisiones disciplinarias, lo siguiente: «[s]alvo lo dispuesto en normas especiales de este código, todas las decisiones interlocutorias y los fallos que se profieran en el curso de la actuación deberán motivarse. // Las decisiones que requieran motivación se tomarán en el término de diez días y las de impulso procesal en el de tres, salvo disposición en contrario». En particular, fue el propio legislador el que calificó la naturaleza jurídica del auto de cierre de investigación como una «decisión de sustanciación notificable5, y que solo admitirá el recurso de reposición» (art. 160A del CDU); ello significa que corresponde a un mero auto de impulso procesal, que, con el ánimo de pasar a la siguiente etapa, declarará cerrada la investigación. Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia de la consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20116 y 12 de la Resolución 9 de 20177. Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Proyectó XPGH C-201 y C-213, 2017

E-2017-876452 y E-2017-876330 5 «ARTÍCULO 105. NOTIFICACIÓN POR ESTADO. La notificación por estado se hará conforme lo dispone el Código de

Procedimiento Civil. // <Inciso adicionado por el artículo 46 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> De esta forma se notificarán los autos de cierre de investigación y el que ordene el traslado para alegatos de conclusión». 6 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 7 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación». 5