PGN - LEGISLADOR - Contempla el impedimento y la recusación como mecanismos válidos para p

CONSULTA DISCIPLINARIA-Posibilidad de configurarse causal de impedimento porque investigado lo demandó a través del control de repetición PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva según regulación legal PROCURADURÍA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Por la labor consultiva asignada no le es posible resolver casos particulares o concretos …esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas. LEGISLADOR-Contempla el impedimento y la recusación como mecanismos válidos para preservar la imparcialidad de los funcionarios IMPEDIMENTO-Técnicamente es una facultad excepcional otorgada para declinar su competencia en asunto específico según la Corte Constitucional SERVIDORES PÚBICOS-Causales de impedimento y recusación para estos cuando ejercen la acción disciplinaria según regulación legal AUTORIDAD DISCIPLINARIA-Debe efectuar ejercicio de adecuación de situación fáctica para determinar si causal de impedimento le es aplicable CONSULTA DISCIPLINARIA-Su respuesta no tiene carácter vinculante de conformidad con regulación legal Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios Carrera 5 n.° 15–80, piso 23, PBX 5878750, ext. 12335. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D. C., 04/05/2021

C-20 – 2021

SALIDA 04/05/2021

Doctor

FABIO ANTONIO ACEVEDO VÉLEZ

Jefe Oficina Asesora de Control Interno Disciplinario Gobernación del Guaviare Carrera 24 7-81 San José del Guaviare (Guaviare) controldisciplinario@guaviare.gov.co Ref.: Respuesta consulta rad. E-2021-046451 del 01/02/2021 (C-2021-1746529

Respetado doctor: En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la posibilidad de que se configure una causal de impedimento porque una de las investigadas, a través de su apoderada, y en cumplimiento de su deber como servidora departamental, en su momento lo demandó, junto con otros funcionarios, a través del medio de control de repetición, me permito manifestarle lo siguiente: Del contenido de los artículos 9.º, numeral 3.°, del Decreto 262 de 20001 y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 20172 se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas.

No obstante, se suministrarán elementos de juicio genéricos, que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que se entienda como resolución de un caso

particular y concreto. Pues bien, comoquiera que esta dependencia ya se había pronunciado al respecto, se transcriben los apartes pertinentes del concepto C193 – 2017: [P]artamos por recordar que el legislador contempla el impedimento y la recusación como mecanismos jurídicos válidos para preservar la imparcialidad de los funcionarios, a quienes les corresponde 1 «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos». 2 «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación». 2 apartarse del proceso de su conocimiento cuando en un caso específico se tipifica, como mínimo, alguna de las causales descritas en la ley, las cuales son taxativas, y su alcance es restringido, con el fin de que no se conviertan en instrumentos para que el juez sea separado del asunto de su competencia de manera caprichosa. Así aparece consignado en el siguiente aparte de la sentencia T-176 de 2008, transcrito en la sentencia C-881 de 2011: Técnicamente, el impedimento es una facultad excepcional otorgada al juez para declinar su competencia en un asunto específico, separándose de su conocimiento, cuando considere que existen motivos fundados para que su imparcialidad se

encuentre seriamente comprometida. Sin embargo, con el fin de evitar que el impedimento se convierta en una forma de evadir el ejercicio de la tarea esencial del juez, y en una limitación excesiva al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia (Artículo 228, C.P.), jurisprudencia coincidente y consolidada de los órganos de cierre de cada jurisdicción, ha determinado que los impedimentos tienen un carácter taxativo y que su interpretación debe efectuarse de forma restringida. En materia disciplinaria, el artículo 84 del CDU consagra diez causales de impedimento y recusación para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria; y en concreto, en el numeral 4.° obra «[h]aber sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales o contraparte de cualquiera de ellos […]»3. Al respecto, en la sentencia C-496/16, la Corte Constitucional precisó su alcance como sigue: De hecho, aunque el Código de Procedimiento Penal […] contempla expresamente esta causal de impedimento y recusación, lo cual parecería indicar que es de naturaleza objetiva, lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia ha señalado que en realidad no lo es sino cuando esa situación se presenta en el mismo proceso en el que el juez está llamado a ejercer funciones jurisdiccionales. En contraste, cuando el juez o conjuez ha sido contraparte de las partes o de sus apoderados en un proceso diferente al que está en curso, la jurisprudencia exige demostrar, además de esa circunstancia, una afectación concreta a la imparcialidad judicial. Es decir, no basta con

probar un hecho objetivo, sino que debe acreditarse una duda razonable de afectación subjetiva de quien encarna la autoridad jurisdiccional. En efecto, al menos desde el auto del 4 de septiembre de 1998, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sostiene que la causal de impedimento y recusación contra el juez por ser o haber sido contraparte de las partes o de sus apoderados «resulta atendible cuando en la misma actuación judicial se presente la circunstancia de que el fallador y uno de los sujetos procesales hayan sido contrapartes. Pero, en tratándose de procesos diferentes, es menester que el funcionario que se declara impedido demuestre que, conforme a las circunstancias que cobijan la relación jurídicoprocesal, su imparcialidad y objetividad se van a ver afectadas». Esta posición se ha reiterado en múltiples ocasiones, y por eso por 3 Esta causal se trae a colación en consideración a la situación fáctica que de manera general ha puesto de presente el consultante. 3 ejemplo en el auto del 9 de mayo de 2007 de la misma Corporación se dijo al respecto: «[…] vale reiterar que la jurisprudencia de la Corte ha sido pacífica en torno al concepto de contraparte como motivo excusante para conocer del proceso, pues su alcance implica una doble perspectiva, a saber: // a) Que dicha condición se predique en el mismo proceso, es decir, que el juez que debe resolver el asunto tenga al mismo tiempo la condición de adversario frente a cualquiera de los sujetos procesales. // b) Que esa condición de adversario se presente en otro proceso,

evento en el cual ‘deberán examinarse las específicas circunstancias temporales y morales que caracterizan la relación jurídico procesal, y determinar así la incidencia concreta que tal calidad pueda tener en la objetividad e imparcialidad del funcionario». En suma, le corresponde a la autoridad disciplinaria llevar a cabo el ejercicio de adecuación de la situación fáctica en la hipótesis legal, en aras de determinar si esa causal pudiere llegar a serle enrostrable. Resta agregar que esta respuesta, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, toda vez que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 20114 y 12 de la Resolución 9 de 20175. Atentamente, ORIGINAL FIRMADO POR VALENTINA MAHECHA VARÓN Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios Proyectó XPGH C-20 – 2021

E-2021-046451 (C-2021-1746529) 4 «ARTÍCULO 28. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ―Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo―. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución». 5 «ARTÍCULO 12. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la

Procuraduría General de la Nación». 4