PGN - LEGITIMACION - Marco teórico

PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-Presupuestos del proceso Al proceso contencioso administrativo, como es lógico, deben concurrir ciertos presupuestos o requisitos que si bien tienen características propias, corresponden en esencia a los que rigen en todo proceso. Requisitos conocidos como presupuesto del proceso, que desde el punto de vista general son aquéllos que en su orden: a) condicionan su nacimiento válido; b) su normal desenvolvimiento; y c) su culminación mediante un fallo con carácter de sentencia. Presupuestos que la doctrina ha clasificado en procesales y materiales de la sentencia de fondo; conocidos los primeros como presupuestos procesales de la acción, de la demanda y del procedimiento; y los segundos, como presupuestos materiales de la sentencia de fondo y de la sentencia favorable. En toda decisión judicial, el juez debe determinar si se dan los presupuestos para una decisión favorable, entre los cuales se considera la denominada legitimación en la causa por activa. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA-Definición Llamado también por nuestra jurisprudencia legitimación para obrar o contradecir, que integra la pretensión. La legitimación sólo existe cuando demanda quien tiene por ley sustancial facultad para ello, precisamente contra la persona frente a la cual la pretensión de que se trata tiene que ser ejercitada. De modo que la cualidad en virtud de la cual una pretensión puede y debe ser ejercitada contra una persona en nombre propio se llama legitimación para obrar, activa para aquel que puede perseguir judicialmente el derecho y del sujeto pasivo quien es su contraparte. En el presente caso los actores fundan su interés para demandar en que forman parte de

un consorcio que contrató con la entidad estatal demandada, por consiguiente lo primero que debe tenerse debidamente acreditado es la forma como nació a la vida jurídica ese consorcio, o sea el negocio jurídico mediante el cual se le conforma, situación que no se probó en este caso concreto LEGITIMACIÓN-Por activa y material/LEGITIMACIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado El análisis de la legitimación en la causa debe abordarse desde dos puntos de vista, de hecho y material. Por la primera legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir, es una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta, en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado. La legitimación ad causam material alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda independientemente de que haya demandado o no o de que haya sido demandado o no. En la falta de legitimación en la causa material por pasiva no se estudia intrínsecamente la pretensión contra el demandado para que éste no sea condenado, se estudia sí existe o no relación real del demandado con la pretensión que se le atribuye.

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co No acontece igual en cuanto a la legitimación en la causa material, pues ésta se predica

de la acreditación, en debida forma, del hecho o negocio jurídico que dio origen al derecho cuya afectación legitima para instaurar la demanda y que si bien no constituye una situación que impida conocer el fondo del asunto, si resulta suficiente para denegar las pretensiones de la demanda. CONSORCIO-Definición/CONSORCIO-Jurisprudencia de la Corte Constitucional Una de las innovaciones introducidas en la legislación contractual colombiana, es la posibilidad que se pueda presentar como oferente una agrupación de personas que no tenga la calidad de persona jurídica, en la modalidad de Consorcios o Uniones Temporales. Es la regulación de una forma de colaboración empresarial. Por consorcio se entiende la unión de dos o más personas, naturales o jurídicas, que aúnan esfuerzos y capacidad financiera o técnica para ejecutar conjuntamente en las mejores condiciones un contrato. Con el consorcio se trata de aunar los esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y científica, por parte de dos o más personas con el objeto de contratar con el Estado, sin que ello ocasione el nacimiento de una nueva persona jurídica por cuanto cada uno de los integrantes conserva su independencia, su autonomía y facultad de decisión. El término de duración del consorcio, así como la forma e intensidad de colaboración de quienes lo integran dependerá del contrato o de la obra pública a ejecutar. Los integrantes del consorcio responden solidariamente por la ejecución del contrato celebrado, lo que viene a salvaguardar la posición de la entidad contratante frente a aquél dado que uno de los extremos de la relación jurídica contractual, carece de personalidad jurídica; de igual manera la prohibición de cederse el contrato entre quienes

integran el consorcio es una forma de mantener la finalidad del mismo, las causas que le dieron origen, hasta la culminación normal del propósito para el que fue constituido. El interés que los legitimaba para demandar no fue acreditado en el proceso, pues se insiste el documento con el cual se prueba su constitución no fue allegado al proceso. CARGA DE LA PRUEBA-Obligación de las partes A las partes les corresponde asumir la carga de la prueba, esto es, probar los supuestos de hecho que pretende demostrar, lo que para el caso no se cumplió y en esa medida las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas.

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 017 /2011

Bogotá, D.C., 25 de enero de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Dr. DANILO ALFONSO ROJAS BETANCOURTH

E. S. D.

Ref: Proceso No 37.935 (47001233100019980114301)

Acción Contractual

Actor: Proyectos S.A.

Demandado: Instituto Nacional de Adecuación de Tierras INAT y otro El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- En ejercicio de la acción de controversias contractuales, IVAN GARCÍA ROMERO (representante legal de la sociedad García de la Ossa S.A

(hoy Proyectos S.A.)), ALFREDO DEL RÍO OCHOA y EFRAÍN MARTÍNEZ DE LA BARRERA, invocando su condición de integrantes del CONSORCIO “GARCIA DE LA OSSA S.A. – ALFREDO DEL RIO OCHOA – EFRAIN MARTINEZ DE LA BARRERA”, instauraron demanda1, a la postre corregida2, contra el INSTITUTO

NACIONAL DE ADECUACIÓN DE TIERRAS – INAT (en liquidación).

Pretende la parte actora que se declare que la entidad demandada incumplió el contrato No 188 de 1993, en razón de los actos y omisiones en que incurrió durante su ejecución, que se declaren nulos los actos administrativos 1 Presentada en 11 de diciembre de 1998 (fl 50 (c. ppal) 2 (fls 308 a 323 c. ppal)

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Tierras – INAT se opuso a las pretensiones (fls 348 a 357 c. ppal). Alega que la entidad contratante cumplió sus obligaciones contractuales, mientras que el consorcio contratista las incumplió. Propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia de la demandante.- Advierte que la demanda fue presentada por el Consorcio conformado por la firma García de la Ossa S.A, Alfredo del Río Ochoa y Efraón Martínez de la Barrera, no obstante en los archivos de la entidad consta que el contrato 188 de 1993 se suscribió con el Consorcio García de la Ossa Ltda., Alfredo del Río Ochoa y Efraín Martínez, es decir, que la sociedad que se resalta en negrilla corresponde a una distinta a la que hoy demanda. - Caducidad de la acción.- Afirma que la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la demanda, ya superaron el término de los dos años con que contaba la actora para acudir a la jurisdicción contenciosa. - Pago e inexistencia de la obligación.- Precisa que por tratarse de un contrato de precios unitarios, a la demandante ya se le canceló lo que efectivamente realizó, por tanto no existe obligación alguna. 1.3 Llamamiento en garantía.- El Inat solicitó llamar en garantía a los señores Carlos Miguel de la Espriella Aldana y Jorge Ramírez Vallejo, en su condición de ex directores del INAT, de quienes afirma suscribieron el contrato 188 de 1993 y sus adicionales. El Tribunal accedió al llamamiento formulado en contra del señor Carlos Miguel de la Espriella Aldana y lo negó respecto del otro (fls 372 a 373 c.

ppal). No fue posible notificar al llamado por omisión del Inat en asumir los costos de los traslados (fl 382 c. ppal)

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 1.4 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 9 de septiembre de 2009, declaró que el INAT – en liquidación incumplió el contrato No 188 de 1993; declaró la nulidad de las Resoluciones sancionatorias Nos 2795 de 1996 y 499 de 1997 y condenó en abstracto a la entidad demandada a pagar “los perjuicios causados con razón o con ocasión del incumplimiento del contrato 188 de 1993”, y negó las demás súplicas de la demanda. 1.5 Apelación.- El apoderado de la NaciónMinisterio de Agricultura y Desarrollo Rural – INAT alega que en el caso concreto se está en presencia de la excepción de contrato no cumplido, por tanto no resulta posible endilgar incumplimiento contractual a cargo de la entidad demandada. Manifiesta que los actos administrativos atacados por medio de los cuales el INAT impuso multas al consorcio contratista, no se encuentran viciados de nulidad.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico A los denominados presupuestos del proceso se refiere la doctrina.

Al proceso contencioso administrativo, como es lógico, deben concurrir ciertos

presupuestos o requisitos que si bien tienen características propias, corresponden en esencia a los que rigen en todo proceso. Requisitos conocidos como presupuesto del proceso, que desde el punto de vista general son aquéllos que en su orden: a) condicionan su nacimiento válido; b) su normal desenvolvimiento; y c) su culminación mediante un fallo con carácter de sentencia. (…) Presupuestos que la doctrina ha clasificado en procesales y materiales dela sentencia de fondo; conocidos los primeros como presupuestos procesales de la acción, de la demanda y del procedimiento; y los segundos, como presupuestos materiales de la sentencia de fondo y de la sentencia favorable.3 En toda decisión judicial, el juez debe en determinar si se dan los presupuestos para una decisión favorable, entre los cuales se considera la denominada legitimación en la causa por activa. 3 Carlos Betancur Jaramillo. Derecho procesal administrativo. Señal Editora. 2009, 7ª ed.

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co El concepto de parte está ligado a la legitimación en causa activa o pasivamente, por lo cual debe estudiarse qué se entiende por dicho elemento, llamado también por nuestra jurisprudencia legitimación para obrar o contradecir, que integra la pretensión. (…) La legitimación sólo existe cuando demanda quien tiene por ley sustancial facultad para ello, precisamente contra la persona frente a la cual la pretensión de que se trata tiene que ser ejercitada. De modo que la cualidad en virtud de la cual una

pretensión puede y debe ser ejercitada contra una persona en nombre propio se llama legitimación para obrar, activa para aquel que puede perseguir judicialmente el derecho (…). Por eso si el demandante no prueba su calidad de dueño perderá la demanda por falta de legitimación activa. (…). Esa titularidad configura una posición de sujeto activo y del sujeto pasivo de la pretensión anterior al proceso, y se examinará en la sentencia.4 Cuando se ejercitan acciones resarcitorias, para que la sentencia sea favorable el actor necesariamente debe demostrar plenamente los hechos o los actos jurídicos que le sirven de causa a su derecho. En el presente caso los actores fundan su interés para demandar en que forman parte de un consorcio que contrató con la entidad estatal demandada, por consiguiente lo primero que debe tenerse debidamente acreditado es la forma como nació a la vida jurídica ese consorcio, o sea el negocio jurídico mediante el cual se le conforma. Analizadas las pruebas obrantes en el proceso, advierte el Ministerio Público la ausencia de presupuesto necesario para sacar avante las pretensiones de los demandantes, pues éstos acuden al proceso invocando la condición de integrantes del “CONSORCIO GARCÍA DE LA OSSA S.A – ALFREDO DEL RÍO OCHOA – EFRAIN MARTINEZ”, pero no probaron el negocio jurídico mediante el cual se acredita su constitución, omisión que conlleva a predicar su falta de legitimación en la causa por activa. Similar tesis jurídica ha planteado esta Agencia del Ministerio Público en recientes intervenciones, tal y como se dejó expuesto en los conceptos 063 de 2009, Exp

36.271, y 090 de 2010, Exp 37.463. De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado5, el análisis de la legitimación en la causa debe abordarse desde dos puntos de vista, de hecho y 4 Hernando Morales Molina. Curso de derecho procesal civil. Editorial ABC. 1985, 9ª ed. Págs. 147-148. 5 Ver otras sentencias de la Sección Tercera: 19 de agosto de 1999. Exp. 12536; 15 de junio de 2000. Exp 10.171

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material en la causa activa y pasiva es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado (…) En el caso concreto observa el Ministerio Público que los demandantes solo se encuentran legitimados en la causa de hecho lo cual surge de la relación procesal entre demandante y el demandado cuyo origen deviene de haberse interpuesto la demanda y de su notificación a la entidad demandada, momento a partir del cual se configura la llamada legitimación en la causa de hecho por activa y por pasiva. No acontece igual en cuanto a la legitimación en la causa material, pues ésta se predica de la acreditación, en debida forma, del hecho o negocio jurídico que dio origen al derecho cuya afectación legitima para instaurar la demanda y que si bien no constituye una situación que impida conocer el fondo del asunto, si resulta suficiente para denegar las pretensiones de la demanda. Una de las innovaciones introducidas en la legislación contractual colombiana, es la posibilidad que se pueda presentar como oferente una agrupación de personas que no tenga la calidad de persona jurídica, en la modalidad de Consorcios o Uniones Temporales. Es la regulación de una forma de colaboración empresarial. Por Consorcio se entiende la unión de dos o más personas, naturales o jurídicas, que aúnan esfuerzos y capacidad financiera o técnica para ejecutar conjuntamente en las mejores condiciones un contrato. Para el caso concreto la constitución del consorcio demandante y la suscripción del contrato entre éste y la entidad demandada se hizo en vigencia del Decreto 222 de 1993, normativa que previó la posibilidad de que varios sujetos participaran en el proceso de selección del contratista mediante la presentación de una propuesta

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co conjunta y dispuso que en el evento de ser elegidos la entidad celebraría el contrato con todos ellos, como también que responderían solidariamente por las obligaciones derivadas de la celebración y ejecución del contrato. Así se infiere de lo preceptuado en los artículos 3, 4 y 5 del Decreto en comento: ARTICULO 3o. DE LOS CASOS EN QUE VARIAS PERSONAS PUEDAN PROPONER CONJUNTAMENTE. Cuando se considere que de la ejecución conjunta de un contrato se derivan beneficios para la entidad contratante, ésta podrá autorizar que dos o más personas puedan presentar conjuntamente la misma propuesta, generándose así el consorcio.” “ARTICULO 4o. DE LA PRESENTACION CONJUNTA DE PROPUESTAS -. La autorización para presentar propuestas en los términos del artículo anterior deberá ser otorgada por el representante legal de la entidad con anterioridad a la apertura de la licitación o concurso de méritos o la celebración del contrato, según el caso. En el pliego de condiciones o en la invitación deberá figurar expresamente la posibilidad de proponer conjuntamente y no podrá ser motivo de adendo” “ARTICULO 5o. DE LA RESPONSABILIDAD DEL CONSORCIO - las personas a quienes en el evento previsto en los artículos anteriores se les adjudicara un contrato, responderán solidariamente por su celebración y ejecución

La Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto 128 de 1987, se pronunció respecto de la figura del consorcio en vigencia del Decreto 222 de 1983: Con el Consorcio se trata de aunar los esfuerzos, conocimientos, capacidad técnica y científica, por parte de dos o más personas con el objeto de contratar con el Estado, sin que ello ocasione el nacimiento de una nueva persona jurídica por cuanto cada uno de los integrantes conserva su independencia, su autonomía y facultad de decisión. El término de duración del consorcio, así como la forma e intensidad de colaboración de quienes lo integran dependerá del contrato o de la obra pública a ejecutar. Los integrantes del consorcio responden solidariamente por la ejecución del contrato celebrado, lo que viene a salvaguardar la posición de la entidad contratante frente a aquél dado que uno de los extremos de la relación jurídica contractual, carece de personalidad jurídica; de igual manera la prohibición de cederse el contrato entre quienes integran el consorcio es una forma de mantener la finalidad del mismo, las causas que le dieron origen, hasta la culminación normal del propósito para el que fue constituido. La Corte Constitucional en sentencia C-414 de 1994, precisó sobre el sentido y alcance del consorcio y su capacidad jurídica para contratar con el Estado: (…) el Estatuto no se refiere a una persona y sin embargo permite que los consorcios y a las uniones temporales puedan contratar con el Estado, lo cual, en resumen significa que la ley les reconoce su capacidad jurídica a pesar de que no les exige como condición de su ejercicio, la de ser personas morales.

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica. Según lo indicado en la demanda, la parte activa se encuentra conformada por los integrantes del “CONSORCIO GARCIA DE LA OSSA S.A. – ALFREDO DEL RIO OCHOA – EFRAIN MARTINEZ DE LA BARRERA”, de quien se afirma resultó afectado de manera directa por el incumplimiento del contrato imputable a la entidad demandada y por causa de los actos administrativos sancionatorios expedidos por el INAT, sin embargo el interés que los legitimaba para demandar no fue acreditado en el proceso, pues se insiste el documento con el cual se prueba su constitución no fue allegado al proceso. A las partes les corresponde asumir la carga de la prueba6, esto es, probar los supuestos de hecho que pretende demostrar, lo que para el caso no se cumplió y en esa medida las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas. Con fundamento en las anteriores consideraciones, el Ministerio Público solicita a la H. Sala revocar la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal

Administrativo del Magdalena y en su lugar proferir fallo desestimatorio de las pretensiones. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado 6 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)”

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