PGN - LEGITIMACION EN LA CAUSA - Acreditación

Expediente No 42.103(00680) ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Para que se cumpla la oferta comercial ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Pago de los perjuicios ocasionados LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA-Definición/LEGITIMACIÓN EN LA CAUSAAcreditación No acontece igual en cuanto a la legitimación en la causa material, pues ésta se predica de la acreditación, en debida forma, de la condición o calidad que dio origen al derecho cuya afectación legitima para instaurar la demanda, requisito necesario para dictar sentencia favorable al demandante cuya ausencia resulta suficiente para denegar las pretensiones de la demanda PRUEBA-Carga procesal Para acreditar la legitimación en la causa material, era necesario que la parte actora hubiese allegado, en debida forma y dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la prueba idónea tanto del título como del modo que consolidan su derecho de propiedad, sin embargo tal obligación no fue cumplida

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 022/ 2012

Bogotá, D.C., 1 de febrero de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente No 42.103 (00680) Consejero Ponente Dr. ENRIQUE GIL BOTERO

E. S. D.

Ref: Proceso No 42.103 (13001233100020068002) Acción de reparación directa Actor: Jairo Guerra Chadid Demandado: Distrito de Cartagena de Indias y otro El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- JAIRO GUERRA CHADID, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda1 contra el DISTRITO TURISTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA y CORVIVIENDA, para obtener las siguientes declaraciones y condenas: “(…) se condene a las entidades demandadas a cumplir la oferta comercial, de que hemos dado cuenta en el capitulo de los hechos, al doctor JAIRO GUERRA CHADID en su condición de propietario, ordenando comprar en consecuencia el predio materia del asunto, en la suma de DOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS M.C. actualizando dicha suma al precio actual, mediante el reconocimiento de los intereses moratorios y la inflación certificados por la Superintendencia Bancaria y el Banco de la República. Para tal efecto usted deberá declarar administrativamente responsable a la entidad COVIVIENDA y solidariamente al Distrito Especial Turístico y Cultural de Cartagena en virtud de la organización jurídica como se maneja la primera…” 1.2 Contestación de la demanda.  El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena (fls 129 a 131 c. ppal), se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Falta de legitimación en la causa por pasiva.- pues advierte que la única entidad competente para legalizar predios, es Corvivienda, establecimiento

público del orden distrital, descentralizado, con autonomía administrativa y 1 21 de junio de 2002 (fl 7 c. ppal)

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CORVIVIENDA (fls 154 a 161 c. ppal), se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Inexistencia del demandante y falta de legitimación en la causa por activa.- Toda vez que el señor Jairo Guerra Chadid no probó la condición de propietario del inmueble objeto de la supuesta oferta comercial, y en esa medida no se encuentra legitimado para demandar. - Inexistencia de la oferta comercial que se alega en la demanda.- Pues aquella no cumple con lo requisitos establecidos en el artículo 854 del Código de Comercio.

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Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y al Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Distrital CORVIVIENDA, por los perjuicios que con sus omisiones causaron al demandante, señor JAIRO GUERRA CHADID. Como consecuencia de la declaración anterior, condenó a las entidades demandadas a pagar por concepto de perjuicios, a favor del demandante, la suma de $2.500.000.000, que será actualizada. Ordenó a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del Distrito de Cartagena la inscripción de esta sentencia en los folios de las matriculas inmobiliarias Nos 060-40579 hasta 06040765 para que sirva de título de transmisión de la propiedad a favor del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y del Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana Distrital CORVIVIENDA, respecto del predio mencionado. Para el a-quo, la administración es responsable de los perjuicios causados al demandante, no solo por no cumplir con su deber de policía, al no repeler las ocupaciones de hecho de las que fue objeto los terrenos de propiedad del accionante, sino también por omitir el cumplimiento de la propuesta de negocio jurídico hecha al propietario del terreno. 2 En sentencia de 24 de febrero de 2011 (fls 551 a 569 c. 5)

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En lo que respecta al incumplimiento de la oferta, precisó sobre su existencia y su respectiva aceptación por parte del apoderado del actor, lo cual la hace irrevocable y por ende corresponde a las entidades demandadas darle cumplimiento y reconocer como indemnización por los perjuicios causados la suma de $2.500.000.000. En escrito que obra a folios 570 a 571 del cuaderno 5, la parte actora solicitó complementar la sentencia, en sentido de resolver la cesión de derechos litigiosos a favor de Henta Inversiones Ltda. El Tribunal mediante proveído de 13 de mayo de 2011, procedió a complementarla “NOVENO: Dentro del presente proceso, existe cesión de derechos litigiosos entre el señor Jairo Guerra Chadid y la sociedad Henta Inversiones Ltda.; admitida por esta Corporación mediante providencia de 1 de diciembre de 2005. DECIMO: Sin costas” 1.4 Apelación.- Los apoderados de Corvivienda, del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y el Ministerio Público (Procurador 21 Judicial II Delegado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar) interpusieron recurso de apelación, el primero no lo sustentó. - El Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias (fls 583 a 587 c. 5) insiste en la prosperidad de las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva. En cuanto a la primera, porque no existe prueba alguna que acredite una conducta omisiva por parte del Distrito de Cartagena razón por la cual no es posible la declaratoria de responsabilidad administrativa en su contra, y respecto a la segunda, porque el demandante

no acreditó la condición de propietario del predio objeto de la controversia. - El Procurador 21 Judicial II Delegado ante el Tribunal Administrativo de Bolívar (fls 576 a 582 c. 5), aduce que el ofrecimiento hecho por el representante legal de Corvivienda no cumplió con los requisitos de ley y por ende no surtió efectos.

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente No 42.103 (00680) Que en el caso concreto operó la caducidad de la acción, pues el tema a resolver se concreta en la omisión de la administración de repeler la ocupación del bien del demandante, lo cual aconteció en el año 1978 y como la demanda se presentó en el 2002, concluye que se instauró cuando ya había operado la caducidad de la acción. Que si en gracia de discusión se llegara a contabilizar el término de los dos años, a partir de la ejecutoria de la sentencia (15 de octubre de 1998) que declaró la nulidad de la Resolución No 113 de 4 de junio de 1993, el fenómeno de caducidad ya había operado, pues el actor contaba hasta el 15 de octubre de 1998 para instaurar la demanda, la cual presentó en octubre de 2002. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico La parte actora pretende por la vía de reparación directa obtener el pago de los

perjuicios que le fueron causados como consecuencia de la omisión de las entidades demandadas, consistente en no dar cumplimiento a la oferta comercial de compra que se hiciera sobre un inmueble de su propiedad y no ejercer las acciones debidas para evitar la ocupación del mismo por parte de terceros. De conformidad con lo argumentado por los recurrentes, el concepto del Ministerio Público al primer problema jurídico a resolver es si la parte actora se encuentra legitimada o no en la causa por activa, pues si la respuesta fuese negativa es impertinente abordar los demás extremos de la controversia. “Al proceso contencioso administrativo, como es lógico, deben concurrir ciertos presupuestos o requisitos que si bien tienen características propias, corresponden en esencia a los que rigen en todo proceso. Requisitos conocidos como presupuesto del proceso, que desde el punto de vista general son aquéllos

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En toda decisión judicial el juez debe determinar si se dan los presupuestos para una decisión favorable, entre los cuales se considera la denominada legitimación en la causa por activa. El concepto de parte está ligado a la legitimación en causa activa o pasivamente, por lo cual debe estudiarse qué se entiende por dicho elemento, llamado también por nuestra jurisprudencia legitimación para obrar o contradecir, que integra la pretensión. (…) La legitimación sólo existe cuando demanda quien tiene por ley sustancial facultad para ello, precisamente contra la persona frente a la cual la pretensión de que se trata tiene que ser ejercitada. De modo que la cualidad en virtud de la cual una pretensión puede y debe ser ejercitada contra una persona en nombre propio se llama legitimación para obrar, activa para aquel que puede perseguir judicialmente el derecho (…). Por eso si el demandante no prueba su calidad de dueño perderá la demanda por falta de legitimación activa. (…). Esa titularidad configura una posición de sujeto activo y del sujeto pasivo de la pretensión anterior al proceso, y se examinará en la sentencia.4 De conformidad con el precedente5, el análisis de la legitimación en la causa debe abordarse desde dos puntos de vista, de hecho y material. “(…) Por la primera legitimación de hecho en la causa, se entiende la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio 3 Carlos Betancur Jaramillo. Derecho procesal administrativo. Señal Editora. 2009, 7ª ed. 4 Hernando Morales Molina. Curso de derecho procesal civil. Editorial ABC. 1985, 9ª ed. Págs. 147-148. 5 Ver otras sentencias de la Sección Tercera: 19 de agosto de 1999. Exp. 12536; 15 de junio de 2000. Exp

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necesario para dictar sentencia favorable al demandante cuya ausencia resulta suficiente para denegar las pretensiones de la demanda. Quien acude al proceso invocando la condición de propietario de un inmueble, debe probar el derecho que tiene sobre el bien, como requisito necesario para acreditar su legitimación por activa. Corresponde precisar cuál es el medio idóneo para acreditar el derecho de propiedad que constituye la legitimación para demandar. En consecuencia, debe precisarse como se acredita el derecho real de propiedad. En la legislación colombiana el derecho de propiedad implica la conjugación de dos elementos: el título6, que cumple la función de ser la fuente del derecho, 6 “ART. 1494.- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya del hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya ha consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los

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la accesión, la tradición, la usucapión y la sucesión por causa de muerte. Cuando el modo es derivativo, necesariamente debe estar precedido por el título. Por ello se dice que si “el título engendra el derecho, el modo lo ejecuta” y esta gestación tiene que ser por medio de una de las fuentes de las obligaciones. El precedente8 ha precisado que para acreditar el derecho real de propiedad de un inmueble, se requiere: “(…) demostrar el título y el modo, dualidad inescindible que debe comprobarse en los procesos judiciales en los cuales se pretenda hacer valer los derechos derivados de la propiedad. El primero de los elementos referidos está constituido por cualquiera de las fuentes de las obligaciones, en tanto que el segundo podrá corresponder a cualquiera de las formas previstas para el efecto por el legislador como aquellas que recoge el artículo 673 del Código Civil, esto es la ocupación, la accesión, la tradición, la sujeción y la prescripción. La tradición, como modo de adquirir el dominio de un bien inmueble, se efectuará, de acuerdo con lo establecido en el artículo 756 del Código Civil, “por la inscripción del título en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos”. En armonía con esta disposición, el artículo 2 del Decreto 1250 de 1970 señala que está sujeto a registro todo “acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario”. Así las cosas, la tradición de los derechos

reales constituidos sobre inmuebles se realiza mediante la inscripción del título correspondiente en la oficina de registro de instrumentos públicos. En este orden de ideas, se tiene que el título de propiedad sobre un bien inmueble se entiende acreditado con la escritura pública de compraventa, sin perjuicio de que se cuente con otra fuente de obligaciones para efectos de probar ese derecho, más el modo correspondiente que en este caso se materializa con la inscripción de aquella en la oficina de instrumentos públicos, para lo cual es aceptable aportar, entre otros, el certificado del inmueble expedido por la correspondiente oficina de registro de instrumentos públicos de la ciudad9, en el cual consten las inscripciones de los títulos que padres y los hijos de familia”. 7“Art. 673.- Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción” 8 5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 11 de febrero de 2009, C.P. MAURICIO FAJARDO GOMEZ, radicación No. 63001-23-31-000-1998-00622-00 (16980) 9

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(resalto y subrayo) En el caso concreto el señor Jairo Guerra Chadid, acude al proceso invocando su condición de propietario de inmueble o globo de terreno situado en Cartagena, Departamento de Bolívar, en el sector comúnmente llamado San Pedro Mártir10, sin embargo tal calidad no fue probada. Veamos porqué: El actor se limitó a presentar con la demanda copia auténtica de la Escritura Pública No 3.728 de 8 de octubre de 1897 otorgada en la Notaría Undécima de Bogotá, por medio de la cual se protocolizó el contrato de transacción de disolución, liquidación y partición de la sociedad conyugal formada entre Jairo Guerra Chadid y Carmen Elena Tamara García (fls 11 a 23 c. ppal), en la cual se adjudica a Jairo Guerra Chadid, entre otros bienes, el siguiente: “(…) PARTIDA QUINTA “la totalidad de los derechos de dominio y posesión sobre el globo de terreno ubicado en Cartagena y alinderado en el punto sexto literal d) de este documento11, derechos de dominio y posesión que se encuentran a ? Pie de página de la cita “Las precisiones referidas fueron expuestas recientemente por la Sala en sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 16.770, actor: Misael Rodríguez Ospina. M.P.: Dra. Myriam Guerrero de Escobar. 10 con los siguientes linderos “Norte entrando al solar durante un trayecto de 79 metros colinda con la vía pública que conduce3 de los viejos playones de Ceballos al antiguo corregimiento de Ternera, al extremo de estos 79 metros en el lado derecho, entrando, hace ángulo recto con una linera recta que toma la dirección

sur en longitud de 50 metros colindando en este trayecto con lotes vendidos por José Torres Camacho a Hernando Torres. Al extremos de estos 50 metros hace ángulo recto el Oeste con línea recta que mide 30 metros, encontrando al final el lindero de la propiedad que fue o es de Alirio Agudelo, De manera que el Norte de este lindero, así en forma quebrada tiene 99 metros en las escrituras pero en las medida se ha probado que mide un poco más. Por el Oeste, o sea a la derecha, entrando al lote, en trayecto de 50 metros colinda con el lote que se dijo compró Hernando Torres, y en línea recta en 442.10 metros con propiedad de Alirio Agudelo ya nombrado. Por el Este, o sea a la izquierda, entrando, colinda en toda su extensión con propiedad adquirida por Sol María Quintero y mide 491 metros en línea recta. Y por el Sur, que es el fondo, colinda con tierras de Víctor Periñan y mide 80 metros. Dicho inmueble fue adquirido por compra que hizo a Ramiro Alejandro Torres por medio de la Escritura Pública No 1006 de junio 25 de 1977 de la Notaría 3 del Circulo de Cartagena” (fl 7 c. ppal) 11 SEXTO: La cónyuge Carmen Elena Tamara declara que a su nombre a la fecha de este documento se encuentran los siguientes bienes (…) d) El inmueble o globo de terreno situado en Cartagena, departamento de Bolívar en el sector comúnmente llamado San Pedro Mártir con los siguientes linderos “Norte entrando al solar durante un trayecto de 79 metros colinda con la vía pública que conduce3

de los viejos playones de Ceballos al antiguo corregimiento de Ternera, al extremo de estos 79 metros en el lado derecho, entrando, hace ángulo recto con una linera recta que toma la dirección sur en longitud de 50 metros colindando en este trayecto con lotes vendidos por José Torres Camacho a Hernando Torres. Al extremos de estos 50 metros hace ángulo recto el Oeste con línea recta que mide 30 metros, encontrando al final el lindero de la propiedad que fue o es de Alirio Agudelo, De manera que el Norte de este lindero, así en forma quebrada tiene 99 metros en las escrituras pero en las medida se ha probado que mide un poco más. Por el Oeste, o sea a la derecha, entrando al lote, en trayecto de 50 metros colinda con el lote que se

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 11 Expediente No 42.103 (00680) nombre de CARMEN ELENA TAMARA GARCIA, quien por medio de este público instrumento se compromete a traspasar, bajo una pena por incumplimiento de cinco millones de pesos ($5.000.000.00), a Jairo Guerra Chadid, sí dentro de los diez días siguientes a la fecha en que JAIRO GUERRA CHADID obtenga y le entregue a CARMEN ELENA TAMARA GARCIA, el certificado de paz y salvo Notarial, ella no lo hace, Jairo Guerra se

obliga hacer todas las diligencias necesarias para obtener dicho paz y salvo. Se advierte que JAIRO GUERRA CHADID se obliga a partir de la fecha de este contrato de transacción, a correr el pago de impuestos de este predio, así como también a que en el momento en que le haga entrega de paz y salvo Notarial a Carmen Elena Tamara García, de que aquí se habló, a entregarle a ella el paz y salvo de renta para la firma de la escritura correspondiente (…)” (resalto y subrayo) A folio 23 de la escritura pública, el Notario hace importantes precisiones sobre el negocio jurídico que tiene como objeto el inmueble que nos ocupa: “ADVERTENCIA-OTORGAMIENTO Y AUTORIZACION.- Advertí a los otorgantes la necesidad de registrar la presentes escritura en la cual se emplearon 13 hojas de papel notarial (….) (…) OTRO SI: Declaran las partes que el inmueble relacionado en el punto D de los bienes de Carmen HELENA TAMARA GARCIA y del cual no se presenta paz y salvo catastral por las razones allí expuestas, queda indicado en la escritura como mera protocolización por cuanto no podrá operarse la tradición, si no hasta cuando se adicione esta escritura con otra que contenga el predial una vez se consiga.

ADVERTENCIA ESPECIAL: Advertí a los otorgantes que el inmueble del cual no se presentó paz y salvo predial, no será tenido en cuenta por la Oficina de Registro respectiva para que opere la tradición No obstante la advertencia, las partes insistieron en otorgar la escritura como aparece (…)” dijo compró Hernando Torres, y en línea recta en 442.10 metros con propiedad de Alirio Agudelo ya

nombrado. Por el Este, o sea a la izquierda, entrando, colinda en toda su extensión con propiedad adquirida por Sol María Quintero y mide 491 metros en línea recta. Y por el Sur, que es el fondo, colinda con tierras de Víctor Periñan y mide 80 metros. Dicho inmueble fue adquirido por compra que hizo a Ramiro Alejandro Torres por medio de la Escritura Pública No 1006 de junio 25 de 1977 de la Notaría 3 del Circulo de Cartagena

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 12 Expediente No 42.103 (00680) (resalto y subrayo) De lo pactado en la transacción y de las constancias notariales se infiere que el inmueble que nos ocupa no fue objeto de enajenación por escritura pública. El negocio que a el que se refiere simplemente fue protocolizado y a lo suma podría tenerse como una promesa de contrato, si nos atenemos a la literalidad de lo estipulado: “CARMEN ELENA TAMARA (…) por medio de este instrumento público se compromete a transpasar (…) a JAIRO GUERRA CHADID” el referido inmueble cuando se contara con los comprobantes de paz y salvo fiscales requeridos. El Instrumento Público en comento de manera alguna constituye título para que el actor adquiera el derecho real de dominio sobre el bien inmueble del cual alega su propiedad, como lo advirtió el Notario al momento de autorizar la escritura.

La enajenación de los derechos reales por mandato de la ley es un negocio jurídico solemne, que requiere hacerse por escritura pública, que en el presente caso no pudo otorgarse por la falta de requisitos formales necesarios (comprobantes fiscales), razón por la cual el Notario NO autorizó la realización del negocio jurídico por escritura pública. Simplemente admitió para protocolización la parte del documento (manifestación privada de voluntad) que sobre este tema hicieron los comparecientes. Como lo precisa la ley12, la protocolización es un acto notarial especial, que simplemente implica la obligación de guarda y custodia de un documento que se le entrega al Notario. No es la celebración de un negocio ante Notario, respecto del cual el Notario tiene obligación de control de legalidad13 y por tanto tiene no 12 Decreto 960 de 1970 “ARTICULO 56. PROTOCOLIZACIÓN. La protocolización consiste en incorporar en el protocolo por medio de escritura pública las actuaciones, expedientes o documentos que la Ley o el Juez ordenen insertar en él para su guarda y conservación, o que cualquiera persona le presente al Notario con los mismos fines. ARTICULO 57. EFECTO SOBRE EL DOCUMENTO PROTOCOLIZADO. Por la protocolización no adquiere el documento protocolizado mayor fuerza o firmeza de la que originalmente tenga” 13 Decreto 960 de 1970, artículo 21 (modificado D. 2163/70, art. 35) “El Notario no autorizará el instrumento cuando quiera que por el contenido de las declaraciones de los otorgantes o con apoyo en pruebas fehacientes o en hechos percibidos directamente por él, llegue a la convicción de que el acto sería

absolutamente nulo por razón de lo dispuesto en el artículo 1054 del Código Civil”

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PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co 13 Expediente No 42.103 (00680) sólo la función fedataria sino que también controla la legalidad antes de autorizar la escritura. El Decreto 960 de 1970 “Por el cual se expide el Estatuto del Notariado” regula aspectos relacionados con los requisitos formales, los comprobantes fiscales y la autorización del Notario como requisito para que el documento adquiera la calidad de escritura pública: “ARTICULO 40. CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS FORMALES. El Notario autorizará el instrumento una vez cumplidos todos los requisitos formales del caso, y presentados los comprobantes pertinentes, suscribiéndolo con firma autógrafa en último lugar. ARTICULO 43. COMPROBANTES FISCALES. Artículo modificado por el artículo 37 del Decreto 2163 de 1970. Los comprobantes fiscales serán presentados por los interesados en el momento de solicitar el servicio notarial. Prohíbese a los Notarios extender instrumentos sin que previamente se hayan presentado los certificados y comprobantes fiscales exigidos por la Ley para la prestació