PGN - LEGITIMACION EN LA CAUSA - Se allegaron al proceso, copia auténtica de los registros

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Indemnización de perjuicios por la muerte de un menor cuya responsabilidad reposa en el municipio de Pereira CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-La demanda se presentó dentro del término legal La muerte tuvo ocurrencia el 27 de julio 2000, la demanda se presentó el 19 de octubre de 2001 es decir que fue presentada dentro del término. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA-Se allegaron al proceso copia auténtica de los registros civiles de nacimiento de hermanos y madre. Al proceso se allegaron copias auténticas del registro civil de nacimiento de la víctima directa, de quienes acuden en su condición de hermanos, de la madre, y de hermana de la madre por lo que está acreditada la legitimación en la causa de los demandantes. PERJUICIOS MORALES-El quantum habrá de atender el dolor de mayor intensidad/PERJUICIOS MORALES-Jurisprudencia del Consejo de Estado Ahora bien, el quantum del reconocimiento hecho por perjuicios morales se ajusta a los lineamientos jurisprudenciales, al techo o tope que se ha fijado para tales efectos, y al test de proporcionalidad para los casos de la aflicción de mayor significación o connotación como lo es la muerte. Los mencionados testimonios son uniformes en aludir a la aflicción, dolor y congoja padecida por los demandantes, por el hecho de la muerte del menor, medios de prueba que llevan a corroborar la convivencia, cercanía sentimental y apego de los actores con el menor, por lo que el quantum de los perjuicios morales habrá de atender el dolor de mayor intensidad, el que fue tasado por el a quo conforme a los lineamientos

jurisprudenciales. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente No. 31262

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 040/2013

Bogotá D. C., 21 de febrero de 2013 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 31262 (660012331000-2001-01157-01)

Acción Reparación Directa

Actor: Rubén Darío Jaramillo Pico y Otros Demandada: Municipio de Pereira Para efectos de la audiencia de conciliación convocada por ese Despacho para el próximo 28 de febrero, el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- Por la muerte del menor Jhon Eider Jaramillo Osorio sus parientes1 solicitaron que se declarara administrativamente responsable al Municipio de Pereira y se le condenara a la indemnización de los perjuicios padecidos por tal hecho, que tuvo ocurrencia el 27 de julio de 2000 (Cfr. fls. 29 a 59 C.1). 1.2. El Municipio de Pereira se opuso a las pretensiones.

1 Rubén Darío Jaramillo Pico, María Dolores Osorio Gómez (padres), Angie Melissa, Rubén Darío, Yadis Eliana, Leidy Viviana, Ángel Ricardo Jaramillo Osorio (hermanos) y Luz Helena Osorio Gómez (tía) Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente No. 31262 Alegó que la queja formulada por el padre de la víctima ante la Inspección de Policía fue por la mordedura de un perro más no por el abuso y acoso de que era víctima el menor, que la responsabilidad recae en los padres quienes no prodigaron los cuidados necesarios del menor frente al citado peligro. Propuso las excepciones de indebida representación y rompimiento del nexo causal por el hecho de un tercero (Cfr. fls. 71 a 81 C.1). Llamó en garantía a la Compañía de Seguros La Previsora S.A. (Cfr, fls. 89 y 90 C.1) admitido mediante auto del 25 de abril de 2002 (Cfr. fls. 114 y 115 C.1). La Compañía de Seguros La Previsora S.A. se opuso a las pretensiones, como al reconocimiento del lucro cesante por tratarse de un perjuicio eventual, futuro e incierto (Cfr. fls. 118 a 125 C.1). 1.3. El a-quo accedió a las pretensiones de la demanda al concluir que existió

omisión de la administración, pues el acoso sexual y demás hechos punibles de que era víctima el menor fueron denunciados por el padre y pese a ello los funcionarios municipales que conocieron los hechos no trasladaron el conocimiento a la Fiscalía que era la competente, lo que impidió que el Estado pudiera brindar protección al menor. Concluyó que aunada a responsabilidad de la administración, la familia y los padres del menor contribuyeron en la ocurrencia del hecho puesto que hubo pasividad, inactividad y negligencia de los padres de Jhon Eider Jaramillo, quienes se limitaron a esperar que el Inspector actuara. Condenó al ente público al pago de los perjuicios morales en s.m.l.m.v de 100 para los padres, 50 para los hermanos y 25 para la tía, perjuicio que disminuyó en un 50% por responsabilidad compartida; por perjuicios materiales por daño emergente condenó al ente público al pago de la suma de $1’415.000. Denegó el reconocimiento de perjuicios materiales por lucro cesante al concluir que éste debía ser cierto y no hipotético (Cfr. fls. 344 a 353 C. Consejo de Estado). Dispuso que el Municipio de Pereira podría repetir contra la llamada en garantía (Cfr. fls. 184 a 209 C. 6). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente No. 31262 1.4. Apelaron las partes.

1.4.1. La entidad pública indicó que conforme al acta del 4 de julio las conductas atribuidas al querellado Mario Escobar corresponden a contravenciones, pues el menor no había sido abusado sexualmente ni accedido carnalmente, por lo que no se configuró un hecho que pudiera haber sido considerado por el inspector de policía como delito para ser puesto en conocimiento de la Fiscalía. Alega que la acción de la policía fue la detonante que llevó a la reacción de quien estaba perturbado mentalmente, para lo cual aduce que la autoridad debió utilizar la persuasión y no la fuerza (Cfr. fls. 211 a 213 C.6). 1.4.2. La llamada en garantía alega que no se acreditó la falla en el servicio, pues la solicitud de protección se efectuó ante un funcionario sin competencia para prestar el mismo. Que en gracia de discusión de haber existido omisión del servicio no se acreditó la relación causal entre la omisión y el daño, como quiera que éste devino de la omisión de los particulares quienes no ejercieron las acciones pertinentes para la defensa de sus derechos, sin que se pueda calificar el perjuicio de antijurídico en cuanto el detrimento patrimonial devino por culpa de la víctima. Retoma los argumentos del ente territorial para señalar que se estaba ante contravención que admitía la conciliación y en tal virtud se le dio el trámite que consideró adecuado al manual de convivencia. Alega la inactividad y negligencia de los padres del menor para acudir a otras instancias o autoridades competentes, constituyendo tal omisión la causa exclusiva y determinante del daño, lo que exonera de responsabilidad a la administración (Cfr. fls. 218 a 223

C. 6). 1.4.3. La demandante cuestiona la reducción del reconocimiento de perjuicios morales en un 50% por concurrencia de culpas.

Señaló que se creyó por los afectados que el funcionario iba a actuar conforme a sus obligaciones y deberes trasladando la denuncia al funcionario competente y tomando las medidas de prevención y protección ante la gravedad del hecho. Alega que no existió inactividad y negligencia del padre del menor por lo que solicita que sobre la condena no se efectue reducción alguna (Cfr. fls. 224 a 230 C.6). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente No. 31262

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema jurídico Se trata de establecer si el daño alegado es imputable de manera exclusiva a la administración, si existe responsabilidad compartida para la reducción de la condena o si se está ante la culpa exclusiva de la víctima. 2.2. Caducidad La muerte tuvo ocurrencia el 27 de julio 2000, la demanda se presentó el 19 de octubre de 2001 (Cfr. fl. 60. C.1) es decir que fue presentada dentro del término2. 2.3. Legitimación Sobre el tema la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 13 de mayo de 2009 expediente 18044 señaló: “…conforme al criterio de la Sala que ahora se reitera, en los procesos de

responsabilidad por los daños sufridos en la integridad física a una persona, se indemniza a quienes como consecuencia de ese hecho han resultado afectados en sus condiciones normales de subsistencia, bien sea en su esfera patrimonial o moral3. Sólo que en los eventos en los cuales se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo o cónyuge de la víctima ese perjuicio se infiere del vínculo parental o marital existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho4, en tanto que en los demás eventos deberá probarse dicho perjuicio. En otros términos, en las acciones de reparación directa la legitimación en la causa por activa la tiene todo aquel que alega la condición de damnificado con el hecho que se imputa al demandado, siendo la condición de damnificado la que se debe acreditar en el curso del proceso para tener derecho a la indemnización que se reclama. Asunto distinto es que en los eventos de mayor gravedad, como 2 El artículo 136 del C.C.A. prevé para el ejercicio de la acción de reparación directa el término de 2 años. 3 (pie de página de la cita)Ver, entre otras, sentencias del 1 de noviembre de 1991, exp: 6469 y del 18 de febrero de 1999, exp: 10.517. 4 (pie de página de la cita) A título de ejemplo se relacionan las sentencias del 17 de julio de 1992, exp: 6750; del 16 de julio de 1998, exp: 10.916 y del 27 de julio de 2000, exp: 12.788. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente No. 31262 los daños que se generan con la muerte, las lesiones corporales, o la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia ha inferido el dolor moral, en relación con los parientes de grado más próximo a la víctima”. Al proceso se allegaron copias auténticas del registro civil de nacimiento de la víctima directa, de quienes acuden en su condición de hermanos, de la madre, y de hermana de la madre (Cfr. fls. 5 a 12 C.1) por lo que está acreditada la legitimación en la causa de los demandantes. 2.4. Del daño Con el certificado de defunción de Jhon Eider Jaramillo Osorio (Cfr. fl. 13 C.1), diligencia de inspección a cadáver (Cfr. fl. 17 Anexo 1) y acta de necropsia (Cfr. fl. 58 C.1) se tiene por acreditado el daño por el hecho de la muerte. 2.5. Del caso concreto.

Al proceso se allegaron: Acta de conciliación del 28 de junio de 2000 ante la Inspección Municipal de Policía de la “Comuna del Café ciudad Boquia” de la ciudad de Pereira, según la cual el señor Rubén Darío Jaramillo Pico había instaurado querella relacionada con el ataque de una mascota del señor Mario Escobar Molina a varios menores

(Cfr. fl. 8 Anexo 1). Acta del 4 de julio de 2000 según la cual el señor Jaramillo Pico puso en

conocimiento de la Inspección Municipal de Policía de ciudad Boquia “Comuna del Café” de la ciudad de Pereira, de las reiteradas amenazas del señor Mario Escobar Molina al menor Jhon Eider Jaramillo Osorio, indicando que el querellado se encontraba armado, por su parte el menor manifestó que el 5 de junio de 2000 el señor MARIO lo llevó a su casa, y no lo quería dejar salir, que lo quiso amarrar a la cama, que logró escapar gracias a la intervención de un vecino en el momento en que el querellado tenía los pantalones abajo y ya le había quitado la camisa (Cfr. fl. 9 Anexo 1). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente No. 31262 Informe policial del 19 de julio de 2000 en que se indica que el día anterior (18 de julio) la patrulla se desplazó a la casa 38 para atender requerimiento de la señora Sandra Patricia por cuanto el señor Mario Escobar estaba abusando de un menor (Cfr. fl. 11 Anexo 1). Auto del 9 de octubre de 2000 mediante el cual la Personería de Pereira suspendió provisionalmente al Inspector de Policía y a su Secretario por no haber compulsado copias a la autoridad competente por las amenazas de que era objeto el menor (Cfr. fls. 90 a 96 Anexo 2A). Auto del 9 de noviembre de 2000 mediante el cual la personería de Pereira

formuló cargos disciplinarios al Inspector y al Secretario de la Inspección de Policía por no haber puesto en conocimiento de las autoridades correspondientes el hecho punible que pretendía cometer el señor Mario Escobar Molina como las amenazas hechas al menor Jhon Eider Jaramillo Osorio (Cfr. fls. 180 a 204 Anexo 2A) Resolución del 4 de septiembre de 2001 mediante la cual la Procuraduría Provincial de Pereira falló el proceso disciplinario seguido contra el Inspector de Policía y su Secretario con sanción de Destitución al concluir que los hechos de que se dio cuenta en la audiencia del 4 de julio de 2000 ameritaba que la justicia penal se ocupara de ellos, pues no se trataba de hechos conciliables sino de acusaciones por punibles relacionados con la libertad individual, la autonomía personal y el pudor sexual (Cfr. fls. 445 y a 466 Anexo 2B). La última actuación que se evidencia dentro del proceso disciplinario corresponde a nulidad decretada por la Procuraduría Regional de Risaralda, en cuanto en los cargos no se aludió a las circunstancias del hecho presuntamente irregular, las pruebas que lo fundamentan, el grado de culpabilidad y las normas presuntamente infringidas (Cfr. fls. 484 a 488 Anexo 2 B) En la presente actuación se recibieron los testimonios de Amparo Amaya Agudelo, Diego Ramírez Cardona y Cielo Jiménez Cubillos quienes informaron que el padre del menor había demandado por las amenazas y el acoso de que era víctima su hijo Jhon Eider (Cfr. fls. 33, 37, 47 C. 2 de Pruebas).

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente No. 31262 De acuerdo con la prueba testimonial y documental el señor Mario Escobar Molina se había dedicado a perseguir y hacerle propuestas sexuales al menor Jhon Eider Jaramillo Osorio, intimidándolo, reteniéndolo y forzándolo para accederlo sexualmente, hechos que indudablemente sólo correspondía valorarlos a la justicia penal ordinaria, sin que el Inspector y su Secretario como agentes del Municipio hayan dispuesto el traslado de la denuncia a la Fiscalía, pese a la gravedad de los hechos y estar de por medio un menor de edad, con lo cual se le negó a los demandantes y a la víctima la acción de la justicia. Contrario a lo alegado por el ente público y la llamada en garantía no podían los funcionarios de la Inspección de Policía omitir el traslado de la noticia criminis, pues no les correspondía ni tenían competencia para descalificar la connotación de los hechos como punibles, lo mínimo esperado era que se dispusiera el envío de la acusación a la Fiscalía. En razón a la gravedad de los cargos era evidente que no se estaba ante contravención conciliable. Indudablemente con la omisión de los funcionarios de la Inspección de Policía se hizo nugatoria la posibilidad de que la justicia actuara y se le brindara protección al menor y se conminara al imputado con las medidas que prevé la ley penal para

evitar nuevas agresiones o impedir que atentara contra la integridad física de los demandantes o de otros menores, lo que constituye una clara falla en el servicio que permite que se endilgue responsabilidad patrimonial al ente público demandado. 2.6. Perjuicios. Determinada la responsabilidad de la administración se habrá de examinar el quantum de la condena, que se cuestiona por la parte demandante. Nada desvirtúa la aflicción de los demandantes no sólo por el parentesco sino por la convivencia y armonía familiar que existía. El perjuicio sólo puede ser imputable al municipio, pues para el Ministerio Público el padre obró de manera apropiada; no guardó silencio, ni hizo justicia por su propia mano, si no que recurrió a la autoridad en busca de la protección que constitucionalmente debe brindarle a los ciudadanos, por lo que no es viable que se predique la concurrencia de culpas y en tal virtud no se considera procedente la reducción de Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente No. 31262 la condena, por lo que se habrá de mantener la condena impuesta por el a quo sin merma alguna. Ahora bien, el quantum del reconocimiento hecho por perjuicios morales se ajusta a los lineamientos jurisprudenciales, al techo o tope que se ha fijado para tales efectos, y al test de proporcionalidad para los casos de la aflicción de mayor significación o connotación como lo es la muerte.

Conforme a lo expresado en sentencia del seis de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado5.” (Sentencia del cuatro (4) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 47001-23-31-000-1996-05001-01(16058)) En sentencia reciente de 29 de agosto de 2012. Radicación: 73001233100019990248901 (24779), se plantea metodología para la tasación de los perjuicios así: “El test de proporcionalidad, a su vez, comprende tres sub-principios que son aplicables: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el sentido estricto[1]. En cuanto al primero, esto es, la idoneidad, debe decirse que la indemnización del perjuicio debe estar orientada a contribuir a la obtención de una indemnización que se corresponda con criterios como dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego. En cuanto al segundo, esto es la necesidad, la indemnización del perjuicio debe

ser lo más benigna posible con el grado de afectación que se logre revelar en el o los individuos y que contribuyan a alcanzar el objetivo de dejarlos indemnes. Sin duda, este sub-principio exige que se dosifique conforme a la intensidad que se revele de los criterios propios a la idoneidad, de tal manera que la indemnización se determine atendiendo a la estructura de la relación familiar, lo que debe llevar a proyectar un mayor quantum cuando se produce la 5 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.23215.646. [1] (pie de página de la cita) La doctrina señala que “la propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquel que desarrolla el juicio de control”. ARROYO JIMENEZ, Luis. “Ponderación, proporcionalidad y derecho administrativo”, en ORTEGA, Luis; SIERRA, Susana de la (Coords). Ponderación y derecho administrativo. Madrid, Marcial Pons, 2009, p.33. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente No. 31262 muerte, que cuando se trate de lesiones (e incluso se deba discernir la intensidad del dolor que se padece por las condiciones en las que se encuentra la víctima lesionada). Lo anterior, debe permitir concretar un mayor quantum

indemnizatorio cuando se trata del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, que ocurre en el núcleo familiar inmediato (cónyuge, hijos, padres), de aquel que pueda revelarse en otros ámbitos familiares (hermanos, primos, nietos), sin olvidar para su estimación los criterios que deben obrar en función del principio de idoneidad. Finalmente, en cuanto al tercero, esto es la proporcionalidad en estricto sentido, con el test se busca que se compensen razonable y ponderadamente los sufrimientos y sacrificios que implica para la víctima (víctimas) la ocurrencia del dolor, aflicción, pesar, apego, ansiedad, desasosiego, tristeza, respeto a la dignidad y valoración de las relaciones propias al núcleo familiar de la víctima, como convivencia, cercanía sentimental y apego, y su desdoblamiento, sin que se produzca una ruptura de los mandatos de prohibición de exceso y prohibición de defecto.” (Subrayo y resalto) Los mencionados testimonios6 son uniformes en aludir a la aflicción, dolor y congoja padecida por los demandantes, por el hecho de la muerte del menor Jhon Eider Jaramillo Osorio, medios de prueba que llevan a corroborar la convivencia, cercanía sentimental y apego de los actores con el menor, por lo que el quantum de los perjuicios morales habrá de atender el dolor de mayor

intensidad, el que fue tasado por el a quo conforme a los lineamientos jurisprudenciales. De conformidad con las consideraciones precedentes, el Ministerio Público ve viable conciliación, en la que se reconozca indemnización a los demandantes, considerando los parámetros enunciados en este concepto. De los señores Consejeros, atentamente, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado 6 Testimonios de Amparo Amaya Agudelo la que indicó que Jhon Eider era muy cariñoso con su familia y que su familia estuvo muy triste por el hecho de su muerte; Diego Ramírez Cardona expresó que Jhon Eider era un niño muy de la casa y que la relación de familia era buena (Cfr. fls. 33, 37, 47 C. 2 de Pruebas). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 11 Expediente No. 31262 fbo Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co