PGN - LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA - El demandante demostró la prolongación de la p

Exp. 54023 Página 1 de 19 ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por la prolongación indebida de la privación de la libertad del procesado CAPTURA-El régimen de responsabilidad no es el objetivo sino falla probada Tratándose de orden de captura, en concepto del Ministerio Público, el régimen de responsabilidad no es el objetivo sino el de la falla probada, por lo que el actor deberá acreditar tanto la afectación de la libertad como que respecto de ella no se cumplieron los requisitos y/o términos para detenerlo y/o mantenerlo privado de la libertad. Así las cosas, como lo concluye el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga en proveído de 22 de abril de 2005, la captura del procesado no se produjo por fuera de las pautas legales y no se configuró una falla del servicio imputable a la Policía Nacional, que comprometa la responsabilidad extracontractual de esa Dependencia Estatal. DAÑO ANTIJURÍDICO-Por privación injusta de la libertad/PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Está demostrada su prolongación indebida Al procesado en proveído de 29 de junio de 2000 la Fiscalía 22 Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Ciénaga (Magdalena) le resolvió la situación jurídica imponiendo medida de aseguramiento de detención preventiva como probable autor del delito de hurto agravado y calificado en concurso con porte ilegal de arma, medida que fue sustituida por detención domiciliaria por auto de 28 de julio de 2000. Mediante sentencia de 22 de abril de 2005, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito

de Ciénaga (Magdalena), se condenó al procesado a la pena principal de doce meses de prisión por el punible de porte ilegal de arma, se decretó la extinción de la condena al haberse superado la pena impuesta y se le absolvió por el delito de hurto agravado. Se encuentra demostrada la afectación de la libertad del procesado desde el 19 de junio de 2000 al 2 de marzo de 2005. Como quiera que la condena por el punible de porte ilegal de armas fue de doce meses (absuelto por el delito de hurto agravado) y estuvo privado de la libertad cuatro años, ocho meses y once días se halla probada la prolongación ilegal de la privación de la libertad del procesado desde el 19 de junio de 2001 al 2 de marzo de 2005. FALLA DEL SERVICIO-Por privación injusta de la libertad/PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-La medida preventiva se prolongó indefinidamente Con la providencia del Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga (Magdalena) se pone de manifiesto una detención que resultó desproporcionada y que puso de presente el daño antijurídico que se había ocasionado al procesado, a quien se les prolongó la detención preventiva de tal manera que no podía perseguir ningún fin legítimo constitucional y como lo destaca el Juzgado referido podría incluso estar aplicándose la norma procedimental en contravía con la Constitución Política y afirmar que no puede ninguna autoridad judicial amparar sus actuaciones en aplicaciones, interpretaciones y sentidos de las normas constitucionales, legales y procedimentales que no se correspondan con el respeto de los

derechos constitucionales fundamentales, en especial con un derecho como la libertad reconocido universalmente (Declaración de los Derechos de 1948), en la Convención Americana de Derechos Humanos (incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la ley 16 de 1972) y en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Exp. 54023 Página 2 de 19 De ahí que no haya justificación alguna para que se haya prolongado la detención del procesado, sino que debió haberse procedido a la libertad en los términos a que hubiera lugar en aplicación constitucional. El Ministerio Público considera imputable a la Nación el daño padecido por el procesado, consistente en la prolongación de la privación de la libertad, porque, de una parte, se acreditó que el procesado cumplió la pena impuesta por el punible de porte ilegal de arma y, de otra, se acreditó la falla del servicio en que incurrieron la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial, que contribuyeron a que la medida preventiva se prolongara indefinidamente. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA-De la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial en la causación del daño antijurídico La Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial concurren conjuntamente a la causación del daño, razón por la cual estarían llamadas a responder solidariamente por la indemnización de perjuicios. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-A cargo de la Fiscalía General de la Nación y la

Rama Judicial Como ni la Fiscalía General de la Nación ni la Rama Judicial acreditaron ninguna de las cláusulas de exoneración de responsabilidad, se les debe condenar a pagar los perjuicios causados como consecuencia de la prolongación de la privación injusta de la libertad que padeció el procesado entre el 19 de junio de 2001 al 2 de marzo de 2005. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA-El demandante demostró la prolongación de la privación injusta de la libertad El procesado probó la privación de la libertad al ser condenado a 12 meses de prisión, como también demostró la prolongación de la privación injusta de la libertad que padeció entre el 19 de junio de 2001 al 2 de marzo de 2005. Se allegaron registros civiles de nacimiento de con los cuales se acreditó la condición de hijos y hermanos del directo afectado y se demuestra que son padres del procesado. Respecto de la señora se observa que se aportaron declaraciones extrajuicio donde se señala que la referida señora era la compañera permanente del procesado desde hace más de quince años, como las declaraciones no fueron ratificadas en el proceso contencioso administrativo no se les dará ningún valor probatorio. PERJUICIOS MORALES-Por tener la calidad de apelante único las entidades condenadas opera a su favor el principio de la no reformatio in pejus Frente a la prueba de los perjuicios morales sufridos por los demandantes según las reglas de la experiencia, acogidas por la jurisprudencia, pueden válidamente inferirse en la víctima directa y también se presume sufrido por los parientes cercanos. Como quiera que la prolongación de la privación de la libertad del procesado trascurrió desde

el 19 de junio de 2001 al 2 de marzo de 2005, tres años, ocho meses y once días, la condena por concepto de perjuicios morales podría tasarse hasta en 100 SMLM a favor del afectado directo, sus padres y sus hijos y en 50 SMLMV para sus hermanos. Como la condena no superó los baremos jurisprudenciales debe mantenerse ya que por tener la calidad de apelante

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Exp. 54023 Página 3 de 19 único las entidades condenadas, opera a su favor el principio de la NO REFORMATIO IN PEJUS. PERJUICIOS MATERIALES-En la modalidad de lucro cesante El procesado solicitó se le reconociera lo que dejó de percibir durante el tiempo que estuvo privado de la libertad. De las pruebas allegadas al plenario se puede deducir que el procesado desarrollaba una actividad productiva como corresponsal del diario el informador, pero no se permiten inferir los ingresos percibidos por esta actividad al momento de su detención. Siguiendo los derroteros jurisprudenciales, para el Ministerio Público debe tomarse como ingreso probable el salario mínimo legal y la indemnización liquidarse de conformidad con los parámetros que también ha fijado la jurisprudencia, como lo hizo el Tribunal de Primera Instancia. En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público considera que el fallo recurrido debería ser modificado para liberar de responsabilidad patrimonial a la Policía Nacional y mantener a la Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial como únicas responsables administrativa y

patrimonialmente por la privación injusta de la libertad del procesado y reconozcan indemnización por concepto de perjuicios. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA-Jurisprudencia del Consejo de Estado PERJUICIOS MORALES-Aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado PERJUICIOS MATERIALES-En la modalidad de lucro cesante según jurisprudencia del Consejo de Estado

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PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 177/2016

Bogotá D. C., 24 de agosto de 2016 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 54023 (47001233100020080036701)

Acción Reparación Directa Actor: Iván Segundo Bolaños Pérez y otros Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Policía NacionalFiscalía General de la Nación - Rama Judicial Para efectos de la audiencia de conciliación1, el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Iván Segundo Bolaños Pérez obrando en nombre propio y en representación de sus menores hijos presentaron demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía

Nacional - Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial, para que se les declare administrativamente responsables de los perjuicios causados por la prolongación 1 Por auto de 21 de junio de 2016, el Consejero Ponente fijó el 25 de agosto de 2016, a las 8:30 a.m., como fecha para llevar a cabo audiencia de conciliación.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Exp. 54023 Página 5 de 19 injusta de la privación de la libertad del señor Iván Segundo Bolaños Pérez, al sobrepasar la detención por pena impuesta y declararse extinguida la condena. 1.2. LA OPOSICION - La Fiscalía General de la Nación (fls. 181 a 190 C. 1) contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y sostuvo que no encuentra los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad patrimonial en cabeza de la institución, por cuanto su actuación en la investigación penal se ajustó a la normatividad vigente. Destaca que, de conformidad con los elementos de juicio que le sirvieron de fundamento, la medida de aseguramiento impuesta a Iván Segundo Bolaños Pérez no fue injusta y no se configuró ninguna falla en el servicio imputable a la Fiscalía. Formuló como excepciones la “falta de interés en la causa por pasiva por inexistencia de la falla del servicio de administración de justicia” y la “ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de nexo causal de responsabilidad”. - El Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fls. 201 a 212 C. 1) contestó la

demanda oponiéndose a las pretensiones. Sostuvo que los agentes policiales cumplieron con la finalidad de la captura considerando que el señor Bolaños Pérez fue aprehendido portando un arma de fuego sin el correspondiente permiso de porte o tenencia, en la parte trasera del supermercado Roximar el cual acababa de ser robado. Adujo que de acuerdo a la gravedad de los hechos la captura era más que necesaria. Propuso como excepciones la “falta de legitimación por pasiva” y la “culpa exclusiva y determinante de la víctima”. - La Rama Judicial guardó silencio.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Exp. 54023 Página 6 de 19 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Magdalena (fls. 392 a 414 C. Consejo de Estado) declaró administrativa y patrimonialmente responsables a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional - Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial por la falla en el servicio con ocasión de la prolongación indebida de la privación injusta de la libertad de la que fue víctima el señor Iván Segundo Bolaños Pérez. En consecuencia condenó a pagar por concepto de perjuicios morales a Iván Segundo Bolaños Pérez 50 SMLMV, a Hernando Felipe Bolaños Gual, Clara Margarita Bolaños González, Lia Margarita González Argota, Iván Bolaños Acosta y Clara Pérez Lara 30 SMLMV para cada

uno y Ingrid del Pilar, Jackeline Paulina, Ivonne Astrid, Indira del Socorro y Jhonatan Mauricio Bolaños Pérez 15 SMLMV para cada uno. Por perjuicios materiales a título de lucro cesante a favor de Iván Segundo Bolaños Pérez la suma de $48.342.084.oo y por arancel judicial $4.354.842.oo. 1.4. LA IMPUGNACIÓN - La Fiscalía General de la Nación (fls. 450 a 456 C. Consejo de Estado) y el Ministerio de Defensa - Policía Nacional (fls. 417 a 421 y 445 a 449 C. Consejo de Estado) reiteraron lo alegado al contestar la demanda. - La Dirección Seccional de Administración Judicial (fls. 441 a 444 C. Consejo de Estado) sostuvo que no le asiste ninguna responsabilidad a la Rama Judicial ya que el juez penal asumió el conocimiento del caso del señor Bolaños Pérez, el 25 de junio de 2004 y buscó pruebas para tener certeza de los hechos y con los testimonios logrados se dio la absolución y liberación del procesado.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico consiste en determinar si en este caso es imputable responsabilidad patrimonial a las demandadas por la prolongación indebida de la privación de la libertad que padeció el señor Iván Segundo Bolaños Pérez, o si era una carga que debía soportar.

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Exp. 54023 Página 7 de 19 2.2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN El artículo 136-8 del Código Contencioso Administrativo señala el término de caducidad de las acciones ordinarias, entre ellas la de reparación directa, que caduca al vencimiento del plazo de 2 años. Tratándose de privación injusta de la libertad, de conformidad con el pacifico precedente jurisprudencial, el término se cuenta a partir de la ejecutoria de la providencia que libera de responsabilidad penal. Mediante proveído del 22 de abril de 2005 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga (Magdalena) (fls. 354 a 359 C. 1) condenó a Iván Segundo Bolaños Pérez a la pena principal de doce (12) meses de prisión por el delito de porte ilegal de arma y extinguió la condena. El 6 de mayo de 2005 (fl. 351 C. 1) quedó ejecutoriada la providencia y el 23 de abril de 2007 fue presentada demanda (fl. 10 C. 1), cuando era evidente no se encontraba caducada la acción. 2.3. IMPUTACION DE RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO 2.3.1. DE LA CAPTURA El artículo 28 de la Constitución Política, señala: ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las

treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. La posibilidad de capturar ciudadanos está reglada en el artículo 56 del Decreto 1355 de 1970 (Código Nacional de Policía): Art. 56. Nadie puede ser privado de la libertad sino: a. Previo mandamiento escrito de autoridad competente; y b. En el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Exp. 54023 Página 8 de 19 De conformidad con las normas antes trascritas; sólo pueden ser legítimamente detenidas o privadas de la libertad las personas en contra de las cuales haya previa orden escrita de autoridad competente, o sin ella en el caso de flagrancia o cuasiflagrancia de infracción penal o de policía. Tratándose de orden de captura, en concepto del Ministerio Público, el régimen de responsabilidad no es el objetivo sino el de la falla probada, por lo que el actor deberá acreditar tanto la afectación de la libertad como que respecto de ella no se cumplieron los requisitos y/o términos para detenerlo y/o mantenerlo privado de la libertad. Se alega por el demandante que la Policía Nacional, lo capturó sin existir ningún elemento en su contra. Sobre este aspecto, obran en el proceso las siguientes pruebas: - Se encuentra demostrado que el señor Iván Segundo Bolaños Pérez fue capturado

el 19 de junio de 2000 y puesto a disposición de la Fiscalía General el mismo día (fls. 4 y 5 C. 1). - A folio 10 del cuaderno 1 obra acta de derechos del capturado y a folios 4 y 5 del mismo cuaderno obra oficio de 19 de junio de 2000 suscrito por el Jefe Segunda Sección de Vigilancia SI. Geaneth Garzón Alvarez donde deja a disposición de la Fiscalía General a los capturados señalando que “HECHOS “Siendo aproximadamente las 04:10 horas del día de hoy en patrullaje realizado por el perímetro urbano calle18 entre carreras 17 y 18, los sujetos en mención se encontraban en la parte trasera del supermercado ROXIMAR y al notar la presencia policial emprendieron la huida siendo capturados en la calle 18 con carrera 18 y al practicárseles una requisa le fue encontrado a IVAN FELIPE BOLAÑOS PEREZ, un revolver marca Llama, calibre 38, largo, numero interno 01433 y externo borrado, cachas de madera, con 4 cartuchos para el mismo, en buen estado, sin documentos para porte y tenencia, cinco (5) tarjetas marca CELUMOVIL (tres de $15.000 y dos de $10.000pesos) y a MARTIN OSORIO RONCANCIO, los siguientes elementos: un bolso rojo que contenía en su interior un equipo completo de soldadura de acetileno marca VICTOR COMPANY, compuesto por dos mangueras una de color rojo y otra verde, dos manómetros con sus relojes y sopletes con respectivos elementos, una llave de tubo color rojo de 18 pulgadas. Posteriormente se regresó al lugar de donde habían

emprendido la huida y se encontró en la tapia trasera del supermercado ROXIMAR un maletín color negro de lona, el cual contenía en su interior un maletín color negro con vivos verdes, un maletín color azul, una pipeta de gas de 20 libras, una pipeta de oxigeno color verde, un taladro manual con su juego de brocas, una ganzúa y una cuerda de 10 metros de largo aproximadamente. De inmediato en presencia de la señora MERCEDES CEPEDA DE MENDOZA, C.C No.28.412.474 de

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Exp. 54023 Página 9 de 19 San Vicente de Chucury (Santander del Sur), 42 años de edad, administradora del Supermercado ROXIMAR ubicado en la calle 17 No.17 esquina, natural de San Vicente de Chucury y residente en Ciénaga calle 12 No.3 0-06, se ingresó al supermercado en mención encontrándose que las cajas registradora estaban violentadas toda vez que fueron saqueadas sin establecer cuantía, la estera posterior de la bodega, cielo raso, los candados y algunas puertas de las oficinas violentadas, además cinco candados, una gorra color azul y dos brocas dé medía por trece pulgadas. Según informe de inteligencia a los sujetos capturados momentos después de su huida, un vehículo marca RENAULT 9, sin más características llegó a recogerlos por la parte trasera del supermercado. Es de anotar que la propietaria colocó la respectiva denuncia en esa Unidad. Hurto y daños

avaluados en $6.000.000 de pesos. En el oficio antes referenciado se informa que hubo incautación de arma de fuego y de elementos. - Mediante proveído de 20 de junio de 2000, la Fiscalía 22 Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Ciénaga, dispuso vincular mediante indagatoria al señor Iván Felipe Bolaños Pérez y otra persona más. El 21 de junio de 2000 rinde indagatoria. - En Proveído de 29 de junio de 2000 (fls. 42 a 46 C. 1 de pruebas) la Fiscalía 22 Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Ciénaga resolvió la situación jurídica del señor Iván Felipe Bolaños Pérez, imponiendo detención preventiva al sindicado como probable autor del delito de hurto agravado y calificado en concurso con porte ilegal de armas. - El Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga en proveído de 22 de abril de 2005 (fls. 241 a 246 C. 1de pruebas), argumenta lo siguiente: “Tenemos que los enjuiciados fueron sorprendidos en estado de flagrancia, cuando portaban elementos con que cometieron el ilícito y el arma sin el respectivo salvoconducto. Entiéndase por tal estado como una forma de evidencia procesal en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido unas personas e presenciar la realización del hecho de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en un hecho punible. “Dos son los elementos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la

flagrancia, en primer término la actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos después percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo menos la individualización. (resalto y subrayo)

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Exp. 54023 Página 10 de 19 Así las cosas, como lo concluye el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga en proveído de 22 de abril de 2005, la captura del señor Iván Felipe Bolaños Pérez no se produjo por fuera de las pautas legales y no se configuró una falla del servicio imputable a la Policía Nacional, que comprometa la responsabilidad extracontractual de esa Dependencia Estatal. 2.3.2. DE LA PRIVACION DE LA LIBERTAD 2.3.2.1. DEL DAÑO: La privación de la libertad Se encuentra demostrada la afectación de la libertad del señor Iván Felipe Bolaños Pérez desde el 19 de junio de 2000 al 2 de marzo de 2005. A folio 10 del cuaderno 1 de pruebas obra acta de derechos del capturado y a folios 4 y 5 del mismo cuaderno obra oficio de 19 de junio de 2000 suscrito por el Jefe Segunda Sección de Vigilancia SI. Geaneth Garzón Alvarez donde deja a disposición de la Fiscalía General al capturado. A folio 224 del cuaderno 1 obra certificación suscrita por el secretario del Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga (Magdalena) donde consta que al señor Iván

Felipe Bolaños Pérez se le concedió el beneficio de la libertad provisional el 2 de marzo de 2005. 2.4.2. DE LA CAUSA DEL DAÑO. Las decisiones en la actuación penal. Al proceso se aportaron copias de la actuación penal adelantada contra el señor Bolaños Pérez, de las cuales destacamos lo siguiente: (i) Proveído de 29 de junio de 2000 (fls. 42 a 46 C. 1 de pruebas) mediante el cual la Fiscalía 22 Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Ciénaga (Magdalena) resolvió la situación jurídica del señor Iván Felipe Bolaños Pérez, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al sindicado como probable autor del delito de hurto agravado y calificado en concurso con porte ilegal de arma. Medida

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Exp. 54023 Página 11 de 19 que fue sustituida por detención domiciliaria por auto de 28 de julio de 2000 (fl. 86 C. 1 pruebas) (ii) Mediante proveído de 26 de marzo de 2002, proferido por la Fiscalía 22 Seccional Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Ciénaga (Magdalena) se calificó el mérito el sumario con resolución de acusación en contra del señor Iván Felipe Bolaños Pérez, por los delitos de hurto agravado y calificado en concurso con porte ilegal de arma de fuego (fls. 136 a 140 C. 1 pruebas).

(iii) Mediante proveído del 1° de marzo de 2005, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga (Magdalena), se concedió el beneficio de la libertad provisional al sindicado (fls. 225 a 227 C. 1 pruebas) (iv) En proveído de 22 de abril de 2005 (fls. 241 a 246 C. 1 Pruebas), proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga (Magdalena), se condenó al actor a la pena principal de doce (12) meses de prisión por el delito de porte ilegal de arma y extinguió la condena del procesado Iván Felipe Bolaños Pérez, argumentando lo siguiente: “Tenemos que los enjuiciados fueron sorprendidos en estado de flagrancia, cundo portaban los implementos con que cometieron el ilícito y el arma sin el respectivo salvoconducto. Entiéndase por tal estado como una forma de evidencia procesal en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido unas personas de presenciar la realización del hecho o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en un hecho punible. “Dos son los elementos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos después percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo menos la individualización. “Así mismo tenemos la confesión hecha por el enjuiciado en su ampliación de injurada, IVAN

FELIPE BOLAÑOS PEREZ, de que portaba sin el respectivo salvoconducto, lo vincula al proceso con el delito de Porte Ilegal de Arma, (…) “La confesión hecha por el encausado sobre su autoría, en el porte de arma sin salvoconducto, es un indicio grave en su contra, lo cual no procede rebaja de pena porque se trata de una confesión cualificada o calificada, tal como lo expresa la Corte Suprema de Justicia: “Tampoco procede la rebaja de pena en comento, cuando se trata de una confesión calificada o cualificada, en virtud de la cual solo se admite la autoría de la conducta, pero se niega toda responsabilidad aduciendo cualquier circunstancia excluyente de esta, porque en tal caso, se ha sostenido antes y se reitera ahora, si la confesión hubiera sido fundamento de la sentencia, esta forzosamente habría tenido que ser absolutoria. Pero si es condenatoria, ello se debe a que los encargados de administrar justicia acudieron a otros elementos de juicio que les permitieron establecer la materialidad del hecho y la responsabilidad de su autor, desechando por completo la confesión vertida. Y si esto es así, claro es que la confesión también en este caso es inútil para la investigación, y por ello no puede beneficiarse a un confesante que en vez de colaborar con la justicia, por el contrario le

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Exp. 54023 Página 12 de 19 exigió un mayor desgaste y esfuerzo, ya que tuvo que entrar a desvirtuar todas las afirmaciones

mentirosas que planteaban una circunstancia excluyente e responsabilidad que a la postre se desestimó por inexistente. “Más a lo anterior estima la Sala que debe hacérsele una consideración adicional: si el juez para proferir su condena, no podía de ninguna manera prescindir por completo de la confesión, no es posible negar que esta sirvió de sustento a la sentencia y que por tanto fue de decisiva utilidad para la justicia, que sin ella no habría podido condenarlo. “En el caso de marras, la confesión se tuvo como sustento para proferir la sentencia en contra del hoy enjuiciado, IVAN BOLAÑOS PEREZ, además existen pruebas que dan la certeza de la autoría del procesado MARTIN OSORIO RONCANCIO, como son los elementos encontrados en su poder con que cometieron el ilícito, el testimonio de GEANETH DEL CARMEN GARZON ALVAREZ, quien participó en el operativo que dio como resultado la captura de los hoy enjuiciados, también se tuvo como criterio orientador el informe policivo rendido por los agentes que realizaron el operativo y la captura de los hoy procesados. Además con esta confesión solo se estableció la circunstancia del hecho, pero jamás la identidad de los procesados. “Aparecen en el proceso, declaraciones que confirman lo manifestado por el procesado IVAN BOLAÑOS PEREZ, de que en las horas de la noche cuando el día de los hechos aquí investigados, se encontraba con unos amigos departiendo tragos en una tómbola y que salió de ahí a eso de las tres (3) a tres y media (3:30) de la mañana y salió como a las a las cinco (5) de la

mañana, en vista a estas pruebas testimoniales el Despacho procederá a dictar absolución a dicho señor por el delito de hurto calificado y agravado. Con respecto al otro procesado MARTIN OSORIO RONCANCIO, si existen pruebas suficientes para proferir en su contra sentencia condenatoria, como son los elementos que le encontraron en su poder al momento de su captura, elementos estos que hicieron parte para cometer el hurto en al Almacén Roximar de esta ciudad, el testimonio dado por la agente de policía GEANETH DEL CARMEN GARZON ALVAREZ, quien es enfática en manifestarle a la Fiscalía la manera como se realizó la captura y que además fue en estado de flagrancia. “(…) “Se tiene que los hechos sucedieron en el año 2000, cuando estaba vigente tanto el código sustancial y procesal y estudiados los mismos vemos que le es más favorable con respecto a la pena, razón suficiente para dar aplicación a dichos códigos. El delito de hurto calificado se encuentra encuadrado en el artículo 350 y 351 del Código Penal, que señala una pena de 2 a 8 años y el porte ilegal de arma en el artículo 201 ibídem, que señala una pena de 1 a 4 años. “Teniendo entonces, el principio de favorabilidad, se le impondrá a los procesados MARTIN OSORIO RONCANCIO, una pena de 36 meses de prisión, más el agravante de una secta parte, que sumado dan un total de 42 meses; por el delito de Hurto Calificado y Agravado; y a IVAN FELIPE BOLAÑOS PEREZ, una pena de 12 meses de prisión por el delito de Porte Ilegal de arma.

“Ahora bien, se tiene que los condenados estuvieron retenidos desde el año 2000, cuando sucedieron los hechos y se les concedió el beneficio de la libertad provisional en este año (2005), vemos que a dichos condenados se les aplicará el artículo 485 del Código de Procedimiento Penal y se ordenará la (sic) caución prestada