PGN - LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA - En el sistema de seguridad social

Procurador General INEPTA DEMANDA-Requisitos de certeza, especificidad y suficiencia LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-En el sistema de seguridad social Sin embargo, lo cierto es que las medidas censuradas corresponden al ejercicio del principio de libre configuración de la Ley, reconocido por el artículo 150 Superior; pretenden garantizar que el Sistema de Seguridad Social, en tanto servicio público obligatorio, se preste “bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”, como lo dispone el artículo 48 Superior; y buscan que los particulares, quienes se benefician de la existencia y buen funcionamiento de este sistema e incluso reciben beneficios tributarios derivados de él, brinden al Estado una colaboración eficaz para controlar la evasión y la elusión de los aportes. Bogotá, D.C., sello (7 DIC. 2010) Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 26, 27 y 28 de la Ley 1393 de 2010.

Actor: OSCAR ALFONSO RUEDA GÓMEZ.

Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

Expediente D-8252. Concepto 5057. Según lo dispuesto en los artículos 40, numeral 6º, 242, numerales 1º, 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó el ciudadano OSCAR ALFONSO RUEDA GÓMEZ en contra de los artículos 26, 27 y 28 de la Ley 1393 de 2010, cuyo texto se reproduce a

continuación: ARTÍCULO 26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional. El Gobierno Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor. Procurador General Concepto 5057 ARTÍCULO 27. Adiciónese el artículo 108 del Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo: Parágrafo 2o. Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda. ARTÍCULO 28. Adiciónese el artículo 647 del Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo: Parágrafo. Las inconsistencias en la declaración del impuesto de renta y complementarios derivadas de la información a que hace referencia el parágrafo 1o del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 sobre aportes a la seguridad social será sancionable a título de inexactitud, en los términos

del presente Estatuto Tributario.

1. Planteamientos de la demanda.

El actor considera que las normas demandadas vulneran los principios de equidad, eficiencia, progresividad, justicia y buena fe, los cuales deben orientar el sistema tributario e infringen los artículos 6º, 83 y 95.9 Superiores. Aduce que el cumplir las obligaciones propias del Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud (SNSSS) es un asunto ajeno al contrato, ya que corresponde de manera exclusiva a un tercero respecto de cuya conducta debe prevalecer la buena fe; que una norma muy parecida a esta se dictó en desarrollo de la emergencia social que, a la postre, se declaró inconstitucional; que las normas demandadas no se pueden aplicar ni fiscalizar; que los aportes a la seguridad social, al no ser tributos, no pueden ser materia de retención; que las normas contravienen lo dispuesto en el artículo 771 del Estatuto Tributario, relativo a la procedencia de costos, deducciones e impuestos descontables; y que, respecto de la sanción por inexactitud, se contraría la jurisprudencia del Consejo de Estado.

2. De la ineptitud sustantiva de la demanda.

2 Procurador General Concepto 5057 La Ley 1393 de 2010 busca establecer como legislación permanente una serie de medidas que, en su momento, se dictaron en desarrollo de una emergencia social declarada por la crisis financiera del SNSSS en el año 2009, con el fin de controlar la evasión y la elusión de las cotizaciones al sistema (como se pretendía en el Decreto Legislativo 129 de 2010) para mejorar los recursos del mencionado

sistema y garantizar el principio de progresividad. Este Decreto Legislativo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, como consecuencia de haberse declarado inexequible el Decreto 4975 de 2009, por medio del cual se declaraba el estado de emergencia social. Las normas demandadas tienen el objetivo de controlar la evasión y la elusión de los aportes al Sistema Nacional de Seguridad Social. Este objetivo es plausible y necesario desde el punto de vista del interés general, pues contribuye a garantizar la sostenibilidad financiera y patrimonial del sistema. Pese a lo anterior, el actor considera que se trata de normas contrarias a la Carta Política, pues vulneran los principios de equidad, eficiencia, progresividad, buena fe y justicia. Esta consideración, menester es advertirlo desde ahora, no corresponde a una comparación directa y objetiva de las normas con los principios constitucionales, sino que obedece a una apreciación subjetiva, equívoca e impertinente contenida en la demanda. En la Sentencia C-1052 de 2004 la Corte Constitucional reiteró que los ciudadanos que promueven un proceso de constitucionalidad tienen el deber de señalar, con base en razones claras, ciertas, específicas, suficientes y pertinentes, porqué consideran que una norma específica resulta contraria al texto constitucional. La demanda sub examine, sin embargo, parte de graves errores, como los es considerar que las contribuciones parafiscales no son tributos e de ignorar la necesidad de controlar la evasión y la elusión de estas contribuciones, para poder hacer realidad los principios de solidaridad y de universalidad que son

propios del SNSSS. Errores iniciales que se hacen cada vez mayores en el desarrollo de la demanda. 3 Procurador General Concepto 5057 Así, por ejemplo, ante la exigencia de exponer de forma clara, lógica y comprensible de qué manera las normas demandadas son contrarias a la Carta, el actor responde con una argumentación subjetiva, en la que sobresalen argumentos basados en análisis doctrinales y de conveniencia. Estos argumentos en ocasiones incluso entran en conflicto, como sucede cuando de una parte se dice que las normas acusadas no imponen cargas tributarias pero, a renglón seguido, se censura que estas normas son contrarias a los principios que rigen la tributación, como los de progresividad, equidad y eficiencia. Esto significa que la demanda incurre en una evidente contradicción que es incapaz de despertar siquiera una mínima duda sobre la constitucionalidad de las normas demandadas. De otra parte, relacionar como vulnerados los principios de legalidad (Artículo 6º), de buena fe (artículo 83), de justicia y equidad en el financiamiento de los gastos inversiones del Estado (Artículo 95.9), de equidad, eficiencia y progresividad (Artículo 363), no corresponde con las normas que se demandan, pues la mera existencia de un control, creado por la Ley, que busca garantizar que las personas no evadan ni eludan sus aportes a la Seguridad Social, no vulnera, per se, dichos principios, como tampoco lo hace transparentar los aportes a dicho sistema, las deducciones al impuesto a la renta que de ellos se derivan y sancionar por

inexactitud a las personas que brinden información que no coincida al cruzar las dos primeras fuentes. Así, en lugar de verdaderos reproches constitucionales, el actor pretende controvertir las normas demandadas con base en una apreciación subjetiva, errónea e impertinente, conforme a la cual (i) una contribución parafiscal no es un tributo; (ii) es imposible que el contratante verifique la realización de los aportes, por efectuarse al vencimiento del mes; (iii) es desproporcionado exigir, a quien se beneficia de una deducción en el impuesto de renta, que verifique el pago de los aportes que da lugar a la deducción; y (iv) el legislador no puede extender las 4 Procurador General Concepto 5057 sanciones por inexactitud a declaraciones de aportes al Sistema Nacional de Seguridad Social. Sin embargo, lo cierto es que las medidas censuradas corresponden al ejercicio del principio de libre configuración de la Ley, reconocido por el artículo 150 Superior; pretenden garantizar que el Sistema de Seguridad Social, en tanto servicio público obligatorio, se preste “bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”, como lo dispone el artículo 48 Superior; y buscan que los particulares, quienes se benefician de la existencia y buen funcionamiento de este sistema e incluso reciben beneficios tributarios derivados de él, brinden al Estado una colaboración eficaz para controlar la evasión y la elusión de los aportes. Al no encontrar en la demanda argumentos claros, suficientes y pertinentes, capaces de desvirtuar la constitucionalidad de las normas demandadas, en donde

se establecen mecanismos efectivos y eficientes de control y cooperación relativos a una carga que la propia Corte Constitucional ha reconocido como una contribución parafiscal de causación inmediata (Sentencia C-430 de 2009), el Ministerio Público solicitará a la Corte que se declarar inhibida para resolver la demanda sub examine.

3. Conclusión.

Por los motivos anteriores, el Jefe del Ministerio Público solicita a la Corte declararse INHIBIDA para pronunciarse sobre la exequibilidad de los artículos 26, 27 y 28 de la Ley 1393 de 2010. De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

LJMO/ABG.

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