PGN - LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO - Prueba principal del estado económico del contr

CONTRATACIÓN ESTATAL-Omisión de Alcalde distrital del deber de vigilar la correcta ejecución de un Convenio NULIDAD-Mecanismo intraprocesal excepcional y extremo/NULIDAD-Cuando es de trascendencia que se convierte en un vicio irremediable La nulidad, ha considerado la Sala, es aquel mecanismo intraprocesal, excepcional y extremo al que debe acudir el operador jurídico cuando no existe otra solución para subsanar una irregularidad, la cual debe ser, de tal trascendencia, que se convierta en un vicio irremediable al afectar los fines fundamentales del proceso, esto es, la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y al cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen, tal como lo preceptúa el artículo 20 del Código Disciplinario Único y que debe conllevar, de manera inexorable, a restarle validez al acto procesal que no se ajuste al cumplimiento de tales preceptos. NULIDAD-Procede cuando la irregularidad es sustancial No obstante, no toda irregularidad debe ocasionar la declaratoria nulidad, sino que en materia disciplinaria, sólo es procedente su decreto cuando aquella deviene en un vicio sustancial e irreparable, entendido como aquel que afecta de manera real el debido proceso, vulnera el derecho de defensa de quien se investiga o altera el principio del juez natural para fallar y que no puede ser subsanado al amparo de los principios que orientan su convalidación consagrados en el Código de Procedimiento Penal. VERSIÓN LIBRE Y ESPONTÁNEA-Definición/VERSIÓN LIBRE Y ESPONTÁNEADerecho del investigado/VERSIÓN LIBRE Y ESPONTÁNEA-Término para rendirla/VERSIÓN LIBRE Y ESPONTÁNEA-Disciplinado puede optar por rendirla o no/VERSIÓN LIBRE Y ESPONTÁNEA-Cuando se solicita se decreta y no se practica por razones del disciplinado se entiende que desiste La versión libre es aquella diligencia en que el investigado como sujeto procesal tiene derecho a ser oído por parte del operador disciplinario, en cualquier etapa de la actuación, y hasta antes del fallo de primera instancia con el objeto de que pueda ejercer su derecho de contradicción y defensa, para reafirmar, si a bien lo tiene, la presunción de inocencia de la que goza en el proceso disciplinario que se le adelanta, o con el fin de fijar con certidumbre su posición frente a la acusación, o bien, admitir su responsabilidad mediante la confesión. Deviene de lo anterior, que siendo la versión libre un derecho del investigado (Num. 3 Art. 92 C.D.U.), bien puede éste, de acuerdo a su estrategia de defensa, optar por ejercerlo o no, pero una vez solicitada, decretada y no practicada, por razones imputables al propio disciplinado, es obligación de éste volverla a solicitar, porque su silencio puede ser interpretado por el despacho como una forma de desistimiento del ejercicio de este derecho, en tanto un actuar contrario del funcionario instructor, al insistir en su práctica, podría devenir en la pérdida de la espontaneidad y de la libertad requerida para rendirla, máxime cuando en este caso el propio disciplinado expresó que la solicitaría en una nueva oportunidad, sin que

este hecho se haya producido. VERSIÓN LIBRE Y ESPONTÁNEA-Auto que decreta la diligencia no requiere ser notificado Radicación No. 161-4336 Además, si el auto por medio del cual se ordenó la recepción de la versión libre no requiere ser notificado sino comunicado, al no tener recurso, tal como lo señala el inciso segundo del artículo 109 de la Ley 734 de 2002, con mucha menor razón se requiere que la reprogramación de la fecha de practica de la versión libre sea notificada, por ello, no hay lugar a la configuración de causal de nulidad alguna. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Se clasifica en faltas instantáneas y permanentes/FALTAS DISCIPLINARIAS PERMANENTES-Aplica término de prescripción Ha de anotarse que las faltas disciplinarias, para efectos del cómputo del término de prescripción de la acción disciplinaria, se clasifican en faltas instantáneas y permanentes. Estas últimas son aquellas que la acción o la omisión se prolongan en el tiempo, por lo que el término de prescripción de esta clase de faltas empieza a correr desde la realización del último acto o desde la ejecución de la acción omitida, o desde el momento en que el sujeto pasible de la acción disciplinaria pierde la calidad de servidor público en cuya calidad agotó el comportamiento típico que se reprocha en una actuación. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Concluye con la expedición y notificación del fallo de primera instancia/PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado

No era viable declarar la ocurrencia del fenómeno prescriptivo de la acción disciplinaria, ya que respecto del disciplinado, a la fecha de expedición de la decisión de primera instancia, ésta podía ser ejercida a cabalidad por el Estado, y sigue siéndolo, máxime cuando la Sala Plena del Consejo de Estado ha establecido una posición unificada en cuanto a la prescripción de la acción en materia disciplinaria que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa, esto es, al expedirse y notificarse el fallo de primera instancia. LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO-Decisión del contratante sin necesidad del contratista La liquidación unilateral, como su nombre lo indica, no corresponde a una actuación negocial o conjunta de las partes del contrato sino a una decisión que adopta la entidad estatal contratante sin necesidad de contar con la voluntad o con el consentimiento del respectivo contratista particular (ejecutor, en este caso), modalidad a la cual habrá lugar en los eventos y con las exigencias establecidas para esos casos por la ley; entre ellos, en los casos que el contratista particular no se presente a la liquidación, con lo cual imposibilita la realización de una liquidación bilateral o conjunta. LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO-Prueba principal del estado económico del contrato y de las obligaciones/CONTRATACIÓN ESTATAL-Acta de liquidación prueba cumplimiento de las obligaciones Si en los casos de liquidación bilateral, el acta de liquidación del contrato se constituye en la prueba principal del estado económico del contrato (y también de los convenios) y de las obligaciones que subsisten a cargo de cada una de las partes contratantes, con mayor razón el acta de liquidación unilateral se erige en la prueba pertinente y conducente para probar el

cumplimiento de las obligaciones a cargo del ejecutor del Convenio No. 569 de 2001, y tiene primacía sobre cualquier informe parcial de la interventoría. 2 Radicación No. 161-4336

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010). Aprobado en Acta de Sala No. 32

Radicación No.: 161-4336 (165-133488)

Disciplinado: Doctor Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly Cargo y Entidad: Alcalde Distrital de la ciudad de Barranquilla, departamento del Atlántico

Origen: Informe del Consorcio Interventoria de la Costa Norte Fecha del informe: 21 de enero de 2005

Fecha hechos: Hasta 31 de diciembre de 2007

Asunto: Apelación del fallo de primera instancia P.D. Ponente: Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS En virtud del recurso de apelación interpuesto en legal forma por el defensor del doctor Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly, adquiere competencia la Sala Disciplinaria para revisar el fallo de primera instancia proferido el día el 8 de mayo de 2009 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, mediante el cual se impuso al implicado la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de doce (12) meses.

ANTECEDENTES PROCESALES Mediante oficio radicado en esta entidad el 23 de noviembre de 2006, la Jefe de la Oficina Jurídica del Departamento Nacional de Planeación informó al Procurador

General de la Nación sobre la ocurrencia de conductas con relevancia disciplinaria en la que estarían involucrados algunos servidores públicos del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla. (fls. 1 a 2 C.O. 1). El 18 de septiembre de 2006 la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de los doctores Humberto de Jesús Caiaffa Rivas y Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly, ex Alcaldes del Distrito de Barranquilla (fls. 155 a 158 C.O. 1). Dicha providencia fue notificada mediante edicto fijado el 6 de octubre de 2006 y desfijado el día 10 de ese mismo mes y año (fl. 172 C.O. 1), una vez remitidas las comunicaciones sin que comparecieran los citados (fls. 16, 169 y 171 C.O. 1). El 28 de agosto de 2007 el despacho instructor formuló pliego de cargos en contra de los doctores Hoenigsberg Bornacelly y Caiaffa Rivas (fls. 278 a 288 C.O. 1), providencia que fue notificada, de manera personal, a los defensores de éstos el 5 de octubre de 2007 (fl. 315 C.O. 2) y el 8 de febrero de 2008 (fl. 365 C.O. 2); siendo el 19 de octubre de 2007 la fecha en la que el defensor del doctor Caiaffa Rivas radicó 3 Radicación No. 161-4336 escrito de descargos (fls. 293 a 302 C.O. 2), sin que el doctor Hoenigsberg

Bornacelly ejerciera tal derecho. El 28 de marzo de 2008 la Delegada instructora decretó la práctica de las pruebas solicitadas por la defensa de Caiaffa Rivas, al igual que la diligencia de versión libre pedida por el investigado Hoenigsberg Bornacelly (fls. 2 a 4 C.O. 2); el 11 de junio de 2008 se ordenó dar el traslado correspondiente para alegar (fl. 421 C.O. 2), auto que fue notificado por estado fijado el 27 de junio de 2008 (fl. 436 C.O. 2), no obstante, este derecho sólo fue ejercido por el doctor Caiaffa Rivas. El 1 de julio de 2008 de la pasada anualidad el doctor Hoenigsberg Bornacelly solicitó la programación de la audiencia de versión libre, petición a la que accedió el despacho instructor mediante auto proferido el 19 de enero de 2009 (fl. 447 C.O. 2), sin embargo, esta diligencia no pudo llevarse a cabo (fls. 457 a 458 C.O. 2). El 8 de mayo de la presente anualidad se profirió fallo de primera instancia en el que la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública decretó la prescripción de la acción disciplinaria a favor del doctor Caiaffa Rivas y sancionó al doctor Hoenigsberg Bornacelly con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de doce (12) meses. (fls. 463 a 468 C.O. 2). Esta providencia fue notificada, de manera personal, al doctor Hoenigsberg Bornacelly el 1° de junio de 2009 (fl. 286), y el día 3 de junio de los corrientes su

defensor solicitó, por una parte, aclaración del fallo de primera instancia (fls. 478 a 482 C.O. 2) y por otra parte, interpuso recurso de apelación contra la providencia sancionatoria (fls. 483 a 490 C.O. 2), siendo el 7 de julio de 2009 la fecha en la cual se concedió el recurso de apelación y se negó la solicitud de aclaración del fallo (fls. 498 y 499 C.O. 2). El 1° de septiembre de la pasada anualidad esta colegiatura decretó la práctica de una prueba de oficio, consistente en solicitar al Departamento Nacional de Planeación que remitiera el Acta de Liquidación del Convenio No. 569 de 2001 suscrito entre la Unidad Administrativa Especial Comisión Nacional de Regalías y el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, al igual que el informe final de la interventoría que da cuenta de la ejecución, financiera, administrativa y técnica del citado convenio. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal mediante proveído proferido el 8 de mayo de 2009 decretó la prescripción de la acción disciplinaria a favor del doctor Humberto de Jesús Caiaffa Rivas y sancionó al doctor Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly, identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.711.827, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de doce (12) meses. El análisis efectuado para tomar esta determinación fue el siguiente: Estableció que el 14 de diciembre de 2001 la Comisión Nacional de Regalías y el

Municipio de Barranquilla suscribieron el Convenio No. 569 con el objeto de hacer entrega del saldo (o la totalidad) de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías asignados para la ejecución del proyecto FNR No. 12871 denominado 4 Radicación No. 161-4336 “Recuperación Ambiental y Ecológica de la Ronda del Caño Arriba”, por un valor total de MIL TRECIENTOS TRES MILLONES SEISCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS MCTE ($1.303.610.880), así como para establecer los compromisos y obligaciones que asumen las partes para asegurar su correcto manejo e inversión, de conformidad con las condiciones técnicas y financieras establecidas en el acto aprobatorio”. Explicó que dentro de las obligaciones del ejecutor se encontraba la de rendir al interventor administrativo financiero, un informe final de acuerdo con los avances de las obras y la ejecución de los recursos del Fondo Nacional de Regalías, informe que debía contener la revisión y aprobación del acta final de obra, revisión y aprobación de pólizas de obra, acta de liquidación final del contrato, además de la misma información contenida en el segundo informe, esto es, informes de interventoría técnica firmados, sumado a la obligación de presentar todos los informes que requirieran los interventores, las autoridades de control y la Comisión Nacional de Regalías. Expuso que a pesar de lo anterior, la Alcaldía de Barranquilla respondió de manera incompleta a los requerimientos exigidos por las autoridades para realizar un

adecuado seguimiento y control del proyecto, tal como lo señala el formato de reporte de presuntas irregularidades suscrito por la interventoría administrativa y financiera el día 23 de julio de 2004 (fl. 134 C.O. 1), y que además, no anexó la totalidad de los documentos requeridos para autorizar el uso de los recursos (fl. 143, 153 y 154 C.O. 1). Señaló que como consecuencia de tal incumplimiento el Departamento Nacional de Planeación no podía establecer el buen manejo y la correcta custodia de los recursos del Fondo Nacional de Regalías (fls. 1 y 2 C.O. 1), y que en el acta de visita especial practicada a la Oficina Jurídica de la Secretaría de Infraestructura del Distrito de Barranquilla no se encontró el folder correspondiente al Convenio No. 569 de 2001, ni el informe alguno, ni las respuestas de la administración a las solicitudes de la interventoría, ni las pruebas de la liquidación del contrato (fl. 221 C.O. 1), situación que también se corrobora en el informe de finalización de Proyectos del DNP. (fls. 115 a 123). Dijo, en cuanto al análisis de responsabilidad, que está probado que el Distrito de Barranquilla incumplió la obligación contenida en el parágrafo único de la cláusula cuarta del Convenio No. 569 de 2001, relativa al envío de la información que permitiera el seguimiento al correcto uso de los recursos de regalías entregados para la ejecución del proyecto aprobado, situación que no era sólo la inobservancia de un

formalismo, porque la omisión en la entrega de tal información hacia inocua la labor de la interventoría administrativa y financiera contratada por la Comisión Nacional de Regalías. Sostuvo que si bien es cierto que en dichos informes se certificó la culminación de las obras y que estas fueron recibidas a satisfacción, también lo es que esto no eximía al ejecutor de suministrar la información requerida por la lnterventoría Administrativa y Financiera, máxime cuando se presentó el aporte de recursos por parte de otros entes (CRA, Distrito y BAMA), lo que hacía necesario diferenciar el uso de los recursos de regalías de los recursos de las demás entidades que concurrían en la cofinanciación del proyecto. 5 Radicación No. 161-4336 Reveló que la vigilancia y correcta ejecución del convenio correspondía a las dos (2) entidades públicas firmantes (Unidad Administrativa Especial Comisión Nacional de Regalías y el Distrito de Barranquilla), y que al incumplir el Distrito de Barranquilla con una de sus obligaciones desatendió el deber de garantizar la correcta ejecución del convenio, por no ejercer el control ni cumplir con el deber de entregar la información que certificaría el buen uso de los recursos entregados para su ejecución. Advirtió que la conducta imputada el doctor Hoenigsberg Bornacelly transgredió el principio de responsabilidad en la contratación estatal desarrollado en los numerales 1° y 5° del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, porque al no hacer la entrega durante su administración de la información requerida por la interventoría administrativa y financiera para determinar el correcto uso del último 10% de los recursos entregados

por la Comisión Nacional de Regalías, dada su condición de responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual, habría incumplido su deber de vigilar y efectuar las gestiones para garantizar la correcta ejecución del convenio. Reiteró que los numerales precitados prescriben la obligación de los servidores públicos de buscar el cumplimiento de los fines de la contratación y de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, por lo que la conducta desplegada por el disciplinado es falta disciplinaria a luz del numeral 1° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y del numeral 31 del artículo 48 de ibídem. Calificó como gravísima la falta cometida porque así lo determinó el legislador en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, conducta que al ser realizada con culpa grave (ausencia del cuidado necesario que cualquier persona del común le imprime a sus actuaciones) se constituye en falta grave a las voces del numeral 9° del artículo 43 de la Ley 734 de 2002. Determinó que teniendo en cuenta la transcendencia de la conducta, al impedir el debido control al uso de los recursos públicos involucrados, el disciplinado se hizo acreedor a la sanción correspondiente a suspensión en el ejercicio del cargo por el término de doce (12) meses, de conformidad con los artículos 44 y 46 de la Ley 734 de 2002. Por último, coligió el carácter continuado de la falta disciplinaria cometida y consideró que esta se prolongó hasta el 31 de diciembre de 2005, fecha hasta la cual el investigado ejerció como Alcalde del Distrito de Barranquilla.

RECURSO DE APELACIÓN El 3 de junio de los corrientes la defensa del doctor Hoenigsberg Bornacelly interpuso recurso de apelación en contra del fallo de primera instancia (fls. 483 a 490 C.O. 2), en el que solicitó la revocatoria de la decisión sancionatoria, y en su lugar, que se ordene la terminación y el archivo de la actuación disciplinaria por la inexistencia y atipicidad del hecho investigado, de conformidad con los argumentos consignados a continuación: Expresó que el Convenio No. 569 de 2001 fue suscrito entre el Distrito de Barranquilla y la Dirección General Unidad Administrativa Especial Comisión 6 Radicación No. 161-4336 Nacional de Regalías, pero que la ejecución del objeto del convenio le correspondió a la Secretaría de Infraestructura Distrital a cargo del doctor Luis Fernando Polo, por expresa facultades otorgadas por el Alcalde de Barranquilla, por lo tanto, éste no era el responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual como se sostiene en el fallo de primera instancia, sino aquel. Sostiene que el 12 de septiembre de 2003 la Comisión Nacional de Regalías y la Interventoría de la Costa Caribe suscribieron el acta de recibo total de las obras (fl. 134 C.O. 1), y que la administración del doctor Caiaffa Rivas no realizó empalme con el doctor Hoenigsberg Bornacelly. Considera que sin ningún soporte legal el A quo le da a las conductas derivadas del Convenio No. 569 de 2001 el carácter de continuadas, a pesar que la Ley 80 de 1993

dispone que la liquidación de los contratos estatales debe realizarse de común acuerdo entre las partes dentro del término fijado en el pliego de condiciones o en los términos de referencia, o en su defecto dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato. Asevera que no se especifica en el fallo sancionatorio si la conducta desplegada por el doctor Hoenigsberg Bornacelly fue en calidad de determinador o como autor material, teniendo en cuenta la delegación de funciones, o si fue como autor material o por omisión en la modalidad de autoría. Reitera que el doctor Hoenigsberg Bornacelly, en su calidad de Alcalde de Barranquilla para los años 2004 a 2007, no era el ordenador del gasto y no tenía el manejo de la actividad contractual en virtud de las delegaciones entregadas a cada uno de los Secretarios de Despacho de la ciudad, situación que exime de toda responsabilidad a su prohijado. Insiste en que si el acta de recibo final de la obra fue suscrita el día 12 de septiembre de 2003 y el término para la liquidación del convenio era de cuatro (4) meses adicionales, el término máximo de duración del citado convenio era hasta el día 12 de enero de 2004, fecha desde la cual han transcurrido más de cinco (5) años para que el Estado pueda ejercer la acción disciplinaria, y por lo tanto, se debe aplicar el instituto jurídico de la prescripción. Razona que no se puede caer en el error de endilgar faltas disciplinarias inexistentes a su defendido en relación con el supuesto cuidado del restante 10% por ejecutar del

contrato cuando la ejecución de éste se encontraba en el 100%, tal como lo anota la propia Interventoría Administrativa y Financiera, por lo tanto, no existe hecho típico disciplinario imputable a los servidores públicos que pactaron, desarrollaron y ejecutaron el convenio. Infiere que el interventor no lleva una secuencia lógica de su estudio porque el 23 de julio de 2004 (fl. 148 C.O. 1) solicita reformular el proyecto a pesar que éste se encontraba terminado desde el 12 de septiembre de 2003, por lo tanto, es procedente decretar el archivo de la actuación disciplinaria por cuanto estos formalismos infundados no impidieron el desarrollo de la cabal de la obra, y su recibo a satisfacción. Invoca, como petición subsidiaria, que se declare la nulidad de la actuación disciplinaria porque el A quo negó la práctica de la versión libre, que esta estaba 7 Radicación No. 161-4336 programada para el 13 de marzo de 2009, pero en realidad se trató de realizar el 17 de marzo de 2009, fecha en la cual no se pudo llevar a cabo porque su defendido consideró necesario la presencia de un profesional del derecho para la garantía del debido proceso y el derecho de defensa, sin que ésta se reprogramara en una nueva oportunidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

Competencia de la Sala Disciplinaria-. Al tenor del numeral 1° del artículo 22 del Decreto ley 262 de 20001, la Sala Disciplinaria es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el

defensor del doctor Guillermo Enrique Hoenigsberg Bornacelly, en razón a que el fallo de primera instancia fue proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal el día 8 de mayo de 2009 (fls. 463 a 4686 C.O. 2), y fue notificado el 29 de mayo de 2009 (fl. 476 C.O. 2), por lo que el plazo para interponer el recurso de apelación, de conformidad con los artículo 1112 y 1073 del Código Disciplinario Único, expiraba el día 3 de junio de 2009, fecha en la que se realizó. (fls. 483 a 490 C.O. 2). De la nulidad invocada.- Si bien el apelante invoca como petición subsidiaria la relativa a la declaratoria de nulidad de la actuación, considera la Sala Disciplinaria que para pronunciar fallo definitivo se hace necesario, en primer lugar, verificar que no se han configurado las causales de nulidad que se alegan, esto es, la presunta vulneración del derecho de defensa y del derecho al debido proceso del investigado, al negársele, al parecer, la reprogramación de la versión libre solicitada. Relata el defensor que la versión libre fue programada para el día 13 de marzo de 2009, sin que fuese practicada, y sin previo aviso, el día 17 de ese mismo mes y año, quiso llevarse a cabo a pesar de no haberse notificado la nueva fecha de celebración, y a pesar de no contar el versionante con los servicios de su abogado de confianza, sin que el ente investigador programara una nueva audiencia para que el investigado

pudiera ejercer este derecho de carácter legal. La nulidad, ha considerado la Sala, es aquel mecanismo intraprocesal, excepcional y extremo al que debe acudir el operador jurídico cuando no existe otra solución para subsanar una irregularidad, la cual debe ser, de tal trascendencia, que se convierta en un vicio irremediable al afectar los fines fundamentales del proceso, esto es, la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y al cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen, tal como lo preceptúa el artículo 20 del Código Disciplinario 1 Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el Veedor, salvo los que sean de competencia del Viceprocurador General de la Nación, cuando lo delegue el Procurador General. 2 Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación (…). 3 (…) Cuando el procesado ha estado asistido por apoderado, con él se surtirá la notificación personal, previo el procedimiento anterior. 8 Radicación No. 161-4336 Único y que debe conllevar, de manera inexorable, a restarle validez al acto procesal que no se ajuste al cumplimiento de tales preceptos. No obstante, no toda irregularidad debe ocasionar la declaratoria nulidad, sino que en materia disciplinaria, sólo es procedente su decreto cuando aquella deviene en un vicio sustancial e irreparable, entendido como aquel que afecta de manera real el

debido proceso, vulnera el derecho de defensa de quien se investiga o altera el principio del juez natural para fallar y que no puede ser subsanado al amparo de los principios que orientan su convalidación consagrados en el Código de Procedimiento Penal4 (Art. 310 de la Ley 600 de 20005), tal como lo señala el parágrafo único del artículo 143 de la Ley 734 de 2002. La versión libre es aquella diligencia en que el investigado como sujeto procesal tiene derecho a ser oído por parte del operador disciplinario, en cualquier etapa de la actuación, y hasta antes del fallo de primera instancia con el objeto de que pueda ejercer su derecho de contradicción y defensa, para reafirmar, si a bien lo tiene, la presunción de inocencia de la que goza en el proceso disciplinario que se le adelanta, o con el fin de fijar con certidumbre su posición frente a la acusación, o bien, admitir su responsabilidad mediante la confesión. Observa la Sala, que el doctor Hoenigsberg Bornacelly mediante escrito fechado el día 1° de julio de 2008 solicitó la práctica de la diligencia de versión libre (fl. 446 C.O. 2), siendo decretada por el despacho instructor mediante auto proferido el día 19 de enero de 2009 (fl. 447 C.O. 2), y para ello fue remitido el respectivo auto comisorio a la Procuraduría Regional de Barranquilla. El 10 de marzo de 2009 se le informó al investigado que el día 13 de marzo de 2009 a las 2:30 PM se llevaría a cabo dicha

diligencia (fl. 453 C.O. 2), no obstante, el 12 de marzo de 2009 el apoderado del disciplinado, vía telefónica, solicitó el aplazamiento de la misma (fl. 456 C.O. 2). El día 17 de marzo de 2009 la comisionada se dirigió a la Cárcel Distrital El Bosque con el fin de recibir la versión libre y espontánea al doctor Hoenigsberg Bornacelly, pero éste expresó, y así se consignó en el acta, “que no procederá a rendir la versión libre, toda vez que su abogado no está presente y que la fecha inicialmente se había fijado para el 13 de febrero (sic) de 2009, acordando su aplazamiento y que de acuerdo a la información del profesional del derecho que lo asiste, Dr. JOSÉ ANTONIO SAN JUAN, la cita se acordaría previamente” y concluyó expresando que “solicitará nuevamente a la Procuraduría Delegada el adelantamiento de la diligencia”. (fl. 457 y 458 C.O. 2). 4). De acuerdo con éstos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías

constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad). Así las resuma la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en la Sentencia proferida el 7 de abril de la anualidad que transcurre. 5 La Directiva 010 expedida el 12 de mayo de 2010 por el Procurador General de la Nación estableció que la Ley 906 de 2004 es contraria a la naturaleza del proceso disciplinario, el cual sí es compatible con el procedimiento regulado a través de la Ley 600 de 2000, por lo que es esta ley la que debe seguirse aplicando en materia probatoria disciplinaria porque está vigente cuando se trate del juzgamiento de la comisión de conductas punibles por parte de los miembros del Congreso de la República. 9 Radicación No. 161-4336 Deviene de lo anterior, que siendo la versión libre un derecho del investigado (Num. 3 Art. 92 C.D.U.), bien puede éste, de acuerdo a su estrategia de defensa, optar por ejercerlo o no, pero una vez solicitada, decretada y no practicada, por razones imputables al propio disciplinado, es obligación de éste volverla a solicitar, porque su silen