PGN - LIQUIDACION DE CONTRATO POR MUTUO ACUERDO - A la expiración del término de ejecución

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO 177/2018

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Incumplimiento del contrato CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRACTUAL-Dos meses a partir del vencimiento del plazo o 4 meses a la terminación o del acto que lo ordenó, o el acuerdo que lo dispuso. CADUCIDAD DE LA ACCION-Operó por haberse presentado la solicitud de conciliación vencido el término de 2 años para demandar LIQUIDACION DE CONTRATO POR MUTUO ACUERDO-A la expiración del término de ejecución del contrato, de la expedición del acto de terminación o del acuerdo que así lo dispusiera PRETENSIONES DE LA DEMANDA-No están llamadas a prosperar INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-No acreditó el incumplimiento contractual por parte de Caprecom como quiera que los medios probatorios allegados son insuficientes Para el Ministerio Público, aportar solo las facturas por parte del contratista hoy demandante, es insuficiente para acreditar el cumplimiento de sus obligaciones, conforme a lo dispuesto en el contrato No. CN01-0346-2011 y el incumplimiento por parte de Caprecom. No existe en el proceso prueba alguna que permita establecer que Biotoscana S.A. cumplió cabalmente el contrato de suministro número CN01 -0346-2011, pues, de un lado, pues no se acreditó que hubiese hecho entrega de los medicamentos, según lo pactado, ni obra certificación de cumplimiento expedida por el supervisor del contrato según el parágrafo de la cláusula sexta y clausula decima del contrato. Por lo expresado anteriormente, Biotoscana S.A. no probó el cumplimiento de las obligaciones

a su cargo, lo cual impidió acreditar que hubiese mediado un incumplimiento por parte de

CAPRECOM.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 1 Bogotá D. C., 28 de agosto de 2018 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor GUILLERMO SANCHEZ LUQUE

E. S. D.

Ref: Proceso 60612 (25000233600020140072602) Controversias contractuales (Ley 1437)

Actor: Biotoscana Farma S.A.

Demandado: Caja de Previsión Social de Comunicaciones – CAPRECOM-Liquidada El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES Biotoscana Farma S.A., presentó demanda contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM –hoy liquidadapor incumplimiento del contrato N°.

CN01-0346-2011 suscrito con la sociedad BIOFARMA S.A. el 2 de junio de 2012 y prorrogado mediante acta N°. 1 del 1° de agosto de 2011. Como consecuencia de la terminación del contrato de suministro No. CN01-0346-2011 celebrado entre BIOFARMA S.A. y la Caja de Previsión Social en Comunicaciones CAPRECOM, este contrato debe liquidarse reconociendo a favor de la demandante la suma solicitada en

las pretensiones de la demanda.

1.2. LA OPOSICION

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 2 - La Caja de Previsión Social en Comunicaciones Caprecom no contestó la demanda. 1.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 133 a 141 C. Consejo de Estado) denegó las pretensiones de la demanda argumentando: “Incumplimiento contractual “(…), que no existe en el proceso prueba alguna que permita establecer que Biotoscana S.A. cumplió cabalmente el contrato de suministro número CN01 -0346-2011, pues, de un lado, no se acreditó que hubiese hecho entrega de los medicamentos, según se había pactado, ni certificación de cumplimiento expedido por el supervisor del contrato según el parágrafo de la cláusula sexta y clausula decima del contrato. “(…) “Liquidación judicial “(…) “(…) revisado todo el material probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra que no obra documento alguno que permita establecer con absoluta certeza los valores efectivamente pagados por la entidad demandada y recibido por BIOTOSCANA S.A. en desarrollo del contrato CN010346-2011, para de esta forma proceder a su liquidación judicial. “(…) Fuera del contrato tantas veces mencionado, como de su acta de prorroga y las facturas que supuestamente se adeudan en virtud de la ejecución del contrato de suministro por parte de Biotoscana S.S., no existe probanza alguna que permite inferir los valores y saldos a favor o a

cargo de la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM, hoy liquidada. Máxime si se tiene en cuenta que el mismo contrato dispuso en la cláusula sexta que el valor a pagar se realizaría por mensualidades vencidas dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la correcta radicación de la factura y/o cuenta de cobro del respectivo periodo , de acuerdo con los medicamentos efectivamente suministrados. A su vez el parágrafo de la referida cláusula dispuso que a la factura se debía anexar: copia de la orden de pedido, original del soporte que demuestre la recepción de los medicamentos despachados, certificación de cumplimiento expedido por el supervisor del contrato de acuerdo al formato A-CTR-SDC-F01 establecido en el Manual de proceso y Procedimientos de la Entidad y certificado de aportes al Sistema General de Seguridad Social y parafiscales al día, de lo cual no hay prueba alguna. Así las cosas, resulta imposible determinar a ciencia cierta cuál es el saldo efectivamente adeudado por CAPRECOM a Biotoscana S.A. por la ejecución del referido contrato CN01-03462011 de suministro de los factores antihemofilicos requeridos. Dicha situación, a juicio de la Sala, impide llevar a cabo en una forma confiable y acertada la liquidación judicial del referido contrato, por lo que se impone negar las pretensiones de la demanda.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 3 1.4. LA IMPUGNACIÓN La parte actora apeló la sentencia con los siguientes argumentos:

“El Juez de primera instancia incurre en denegación de JusticiaExigencia de documentos necesarios para presentar la factura y los equipara a la prueba de cumplimiento del contrato. “Relata el señor Juez en su sentencia que el actor no probo el cumplimiento del contrato amparado en una exigencia imposible de cumplir al actor que es que aporte una certificación de cumplimiento del contrato que debe expedir el demandado. “Una de las opciones que de no encontrarse Caprecom bajo una liquidación era un ejecutivo contractual pero como es bien sabido como causal de inejecutabilidad de títulos valores es encontrarse el deudor en un proceso concursal, por tal razón acudimos a la vía declarativa proceso de conocimiento y más aún que en los procesos liquidatorios a pesar de que se suspende la caducidad y la prescripción al ser sometido a una liquidación, no reconocen el crédito por presuntamente acaecer caducidad y prescripción. “Falta de valoración de la prueba e indebida valoración de la prueba. Pedidos y las facturas, El juez se reitera en su sentencia impone al actor que pruebe a través de una certificación requisito de presentación de la factura y le quita la presunción de autenticidad de que gozan los documentos aportados, pues no le da valoración alguna ni a las solicitudes de medicamentos ni mucho menos a las facturas que nunca fueron devueltas y están debidamente aceptadas conforme la Ley del Código de Comercio. “Inaplicabilidad de carga dinámica de la prueba. En primer lugar el juez de primera instancia ha desconocido la aplicación de la carga dinámica de la prueba al no valorar la falta de contestación de la demandai por la entidad pública, al no cumplir dentro del término ordenado por el señor Juez

alegando que le era imposible por encontrarse en liquidación la entidad y que hasta ahora estaban organizando el archivo…

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. PROBLEMA JURIDICO El problema jurídico es establecer si la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM –hoy liquidadaincumplió el contrato N°. CN01-0346-2011 suscrito con la sociedad BIOFARMA S.A. el 2 de junio de 2012 y prorrogado mediante acta N°. 1 del 1° de agosto de 2011 y si como consecuencia de la terminación del contrato de suministro No. CN01-0346-2011 celebrado entre BIOFARMA S.A. y la Caja de Previsión Social en Comunicaciones CAPRECOM, este debe liquidarse reconociendo a favor de la demandante la suma solicitada en el libelo demandatorio.

2.2. DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 4 Según lo dispuesto en el artículo 164 numeral 2 literal j.v, en aquellos contratos que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo ni se practique unilateralmente por la administración, el término de caducidad para demandar se contabiliza una vez cumplido el término de 2 meses a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o en su defecto el de 4 meses siguientes a la terminación del contrato o del acto que lo ordenó, o el acuerdo que lo dispuso.

En el caso sub examine se pretende la declaratoria de incumplimiento por parte de CAPRECOM de los contratos CN02-0029-2010 del 29 de noviembre de 2010 y CN010346-2011 del 2 de junio de 2011 y su consecuente liquidación judicial. Por tratarse de dos contratos diferentes se debe analizar el término de caducidad respecto a cada uno de ellos. En la cláusula décima octava del contrato No. CN02-0029-2010 del 29 de noviembre de 2010, se señaló como plazo para la liquidación por mutuo acuerdo el término de 4 meses contados a partir de la expiración del término de ejecución del contrato, de la expedición del acto administrativo de terminación o del acuerdo que así lo disponga. Igualmente se acordó que de no lograrse la liquidación por mutuo acuerdo la entidad tendría 2 meses para practicarla de forma unilateral. Como en el expediente no obra prueba de la existencia de un acto administrativo de terminación del contrato ni de acuerdo que lo disponga, se debe contabilizar la oportunidad para presentar la demanda a partir de la expiración del término para la liquidación del contrato. En la cláusula sexta del referido contrato se estableció que el plazo de ejecución iba hasta el 28 de febrero de 2011. Dicho plazo fue ampliado mediante acta N°. 1 del 28 de febrero de 2011 hasta el 31 de marzo del mismo año. En consecuencia los 4 meses para liquidarlo bilateralmente vencían el 31 de julio de 2011 y los 2 meses para hacerlo unilateralmente el 1o de octubre de 2011. Por lo anterior, los dos años con que contaba la parte para demandar el incumplimiento del contrato No.

CN02-0029-2010 del 29 de noviembre de 2010, vencían el 2 de octubre de 2013. Según constancia expedida por la Procuraduría 132 Judicial II para asuntos administrativos, la sociedad Biotoscana Farma S.A presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 6 de noviembre de 2013. El 5 de febrero de 2014, se expidió la constancia de fallida conciliación ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo. Como la solicitud de conciliación se presentó vencido el término de 2 años para demandar (28

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 5 de mayo de 2014), operó el fenómeno jurídico de la caducidad de las pretensiones relacionadas con el contrato CN02-0029-2010 del 29 de noviembre de 2010. En lo que respecta al contrato CN01-0346-2011 del 2 de junio de 2011, en la cláusula décimo octava se estableció el plazo de liquidación del contrato otorgando 6 meses para la liquidación por mutuo acuerdo contados a partir de la expiración del término de ejecución del contrato, de la expedición del acto administrativo de terminación o del acuerdo que así lo dispusiera y 2 meses para la liquidación unilateral. En la cláusula séptima del contrato se estipulo como plazo contractual el de 2 meses contados a partir de su perfeccionamiento, y a través de acta No. 1 del 1o de agosto de 2011 se prorrogó

el plazo hasta el 3 de octubre de 2011. Así, las partes tenían para liquidar el contrato de forma bilateral hasta el 3 de abril de 2012 y la administración para hacerlo unilateralmente hasta el 3 de junio de 2012. El término de 2 años para presentar la demanda se cumplía el 4 de junio de 2014. Según constancia expedida por la Procuraduría 132 Judicial II para asuntos administrativos, la sociedad Biotoscana Farma S.A, presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 6 de noviembre de 2013, la cual fue declarada fallida. El 5 de febrero de 2014, se expidió la constancia de fallida conciliación ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo. Al momento de presentar la solicitud de conciliación faltaban 6 meses y 28 días para el vencimiento del plazo inicial. La parte tenia para demandar hasta el 16 de septiembre de 2014 las reclamaciones relacionadas con el contrato CN01-0346-2011 del 2 de junio de 2011 y la demanda se presentó el 28 de mayo de 2014, por tanto con relación a este negocio jurídico no operó el fenómeno jurídico de la caducidad. 2.3. CASO CONCRETO 2.3.1. DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO El 2 de junio de 2011, la Caja de Previsión Social de Comunicaciones - CAPRECOM y Biotoscana S.A, suscribieron el contrato No. CN01-0346-2011, cuyo objeto era

"CONTRATAR EL SUMINISTRO DE LOS FACTORES ANTIHEMOFILICOS

REQUERIDOS POR LAS DIFERENTES IPSS PROPIAS, OPERADAS Y/O

ADMINISTRADAS POR CAPRECOM, PARA LA ATENCIÓN DE SUS AFILIADOS" (fl. 26 C. pruebas).

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 6 El plazo de ejecución del contrato según lo expresado en la cláusula séptima del contrato se pactó en 2 meses contados a partir del perfeccionamiento del contrato y respecto al perfeccionamiento y ejecución la cláusula octava dispuso (fl. 28C. pruebas): "(...) para el perfeccionamiento del presente contrato se requiere de su suscripción y la obtención del registro presupuestal, para la ejecución se requiere de su perfeccionamiento y la suscripción del acta de inicio. En cuanto al lugar de la ejecución se estableció: “CLAUSULA NOVENA. LUGAR DE EJECUCIÓN: El suministro de los medicamento deberá efectuarse en la ciudad de residencia del paciente, a través de los puntos de referencia a que tenga CAPREMED, o quien haga sus veces o en su efecto en la sede de CAPREMED de la ciudad de Bogotá D.C. (fl. 28 c. pruebas). En lo que se refiere al valor del contrato se acordó la suma de dos mil ciento cuarenta y dos millones cuatrocientos mil pesos mete ($2.142.400.000) y de acuerdo a la cláusula sexta de contrato la forma de pago sería: "CAPRECOM pagará al contratista el valor del contrato, por mensualidades vencidas dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la correcta radicación de la factura y/o cuenta de cobro

del respectivo periodo, de acuerdo con los medicamentos efectivamente suministrados PARAGRAFO: A la factura y/o cuanta de cobro, se deberá anexar: copia de la orden de pedido, original del soporte que demuestre la recepción de los medicamentos despachados, certificación de cumplimiento expedido por el supervisor del contrato de acuerdo al formato A-CTR-SDC-F01 establecido en el Manual de Procesos y Procedimientos de la Entidad y Certificado de aportes al Sistema General de Seguridad Social y parafiscales al día (...)" (fl. 27 C. pruebas). En la cláusula décima octava del contrato las partes acordaron lo referente a la liquidación, así: "La liquidación del contrato se realizara de mutuo acuerdo dentro de los seis (6) meses siguientes a la expiración del termino previsto para la ejecución del mismo o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. En el evento en que el contratista no se presente liquidación, previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral, dentro de los dos (2) meses siguientes. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos (2) años siguientes al vencimiento término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del Código Contenciosos Administrativo . El contratista tendrá derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo y en ese evento la liquidación unilateral solo procederá en

relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo. (fl. 29 C. pruebas).

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 7 El contrato No CN01-0346-2011 fue prorrogado mediante el Acta No. 01 de 1 de agosto de 2011 en los siguientes términos: "CLAUSULA PRIMERA: Prorrogar el contrato CN01-0346-2011 del 2 de junio de 2011 a partir del vencimiento del contrato principal y hasta el 03 de octubre de 2011 (...)"(fls. 47-48 c. pruebas). Biotoscana Farma S.A para demostrar el incumplimiento de las obligaciones contractuales allegó las facturas que se encuentran pendientes por pagar, y cuentan con recibido de CAPRECOM (fls. 66 a 79 c. pruebas). Contrato CN01-0346-2011 No. Factura Valor Factura Fecha de Fecha de Fecha de factura vencimiento radicación. AP 134563 30/06/2011 30/07/2011 $ 108.915.000 01/07/2011 AP 134564 30/06/2011 30/07/2011 $ 27.537.000 01/07/2011 AP 136259 09/08/2011 08/09/2011 $ 16.800.000 07/09/2011 AP 136573 17/08/2011 16/09/2011 $ 11.987.500 05/09/2011 AP 136602 18/08/2011 17/09/2011 $ 822.000 19/09/2011

AP 136688 19/08/2011 18/09/2011 $ 39.200.000 05/09/2011 AP 137263 30/08/2011 29/09/2011 $ 39.200.000 21/09/2011 AP 137955 12/09/2011 12/10/2011 $ 3.699.000 19/09/2011 AP 138285 19/09/2011 19/10/2011 $ 10.275.000 05/10/2011 AP 138303 19/09/2011 19/10/2011 $21.000.000 21/09/2011 AP 138996 30/09/2011 30/10/2011 $ 16.800.000 05/10/2011 AP 139112 04/10/2011 03/11/2011 $ 9.590.000 03/10/2011 AP 140641 04/11/2011 04/12/2011 $ 84.000.000 21/11/2011 AP 141893 05/12/2011 04/01/2012 $31.500.000 14/12/2011 TOTAL $421.325.500 2.3.2. PERTINENCIA DE LAS PRETENSIONES De acuerdo con el acervo probatorio obrante en el expediente, las pretensiones de la empresa demandante no están llamadas a prosperar por lo siguiente: 2.3.2.1. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Biotoscana Farma S.A. solicita se declare el incumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por CAPRECOM hoy liquidada, en virtud del contrato No. CN01 - 0346-2011, por no cancelar las facturas previamente relacionadas.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 8 Las pruebas relacionadas acreditan que la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM, hoy liquidada, suscribió un contrato de suministro con Biotoscana S.A., mediante el cual la segunda debía entregar a la primera factores antihemofilicos, requeridos por las diferentes IPSS propias vinculadas y/o adscritas para la atención de afiliados a CAPRECOM, a cambio de esto Caprecom debía cancelar una suma de dinero, por mensualidades vencidas dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la correcta radicación de la factura y de acuerdo a los medicamentos efectivamente suministrados (clausula sexta del contrato). En el sub examine la obligación en cabeza de BIOTOSCANA S.A. era suministrar factores antihemofolicos requeridos por las diferentes IPSS propias, operadas y/o administradas por CAPRECOM, para los cual debía cumplir con ciertas obligaciones como: " (...) 1. Cumplir con el objeto del contrato, los servicios, los precios y condiciones ofertadas en la propuesta presentada (...) 2. Asegurar que se encuentra al día en el pago de aportes parafiscales relativos al sistema de Seguridad Social Integral (...) 5. Efectuar el suministro de los medicamentos contratados de acuerdo con las condiciones y términos señalados en los términos de la invitación (...) 7. Entregar los medicamentos con una fecha de vencimiento no inferior a dos (2) años, contados a partir de la fecha en que sean entregados a CAPRECOM. (…) 8. Entregar los medicamentos en la presentación comercial ofertada (...) (clausula tercera del contrato de

suministro) (fls. 27 - 28 c pruebas). Una vez se suministrados los medicamentos por Biotoscana S.A., CAPRECOM debía pagar los valores pactados en contraprestación y según la cláusula sexta del contrato se debía hacer por mensualidades vencidas dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a una correcta radicación de la factura. Según el parágrafo de la cláusula sexta del contrato a la factura se debían anexar "Copia de la orden de pedido, original del soporte que demuestre la recepción de los medicamentos despachados, certificación de cumplimiento expedido por el supervisor del contrato de acuerdo al formato A-CTR-SDC-F01 establecido en el Manual de proceso y Procedimientos de la Entidad y certificado de aportes al Sistema General de Seguridad Social y parafiscales al día (...)" (fi.27 c. pruebas). En el contrato No. CN01-0346-2011 en la cláusula decima se hace referencia a la supervisión administrativa, así: "La supervisión administrativa del contrato será asumida por la Líder de Calidad del Proyecto Capremed, o quien haga sus veces, en todo caso este deberá realizarlas siguientes funciones: 1) Vigilar y acompañar la ejecución del contrato por parte del contratista. 2) Deberá generar el

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 9 informe respectivo de acuerdo al formato A-CTR-SDC-F01 en el que consigne las observaciones al cumplimiento y desarrollo del contrato y remitir a la Oficina de Contratos y Licitaciones, para que obren en la carpeta contractual y para obtener el sello de recibido de esta área, copia del referido

informe de ejecución, de la certificación de cumplimiento y de la cuenta de cobro, en la cual especifica el valor ejecutados en el periodo certificado, así como la certificación de cumplimiento por parte del contratista de los aportes parafiscales (…) (fl. 28 C. pruebas) Biotoscana S.A. con el propósito de acreditar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales y el incumplimiento por parte de CAPRECOM, allegó el Contrato No. CN01 -0346-2011 y catorce facturas en las cuales se registra N°. de la factura, fecha de la factura, fecha de vencimiento, recibido de CAPRECOM y el N°. de contrato. Es de resaltar que Biotoscana S.A, no acreditó el incumplimiento contractual por parte de Caprecom como quiera que los medios probatorios allegados son insuficientes, si bien se aportaron las facturas que se afirma no han sido canceladas por parte de Caprecom, la sola presentación de las facturas no demuestra el incumplimiento de la obligaciones pactadas. El parágrafo de la cláusula sexta del contrato número NC01-0346-2011 hace alusión a la forma de pago, estableciendo que el mismo se realizara una vez sea radicadas satisfactoriamente las facturas, aduciendo en el parágrafo de la mencionada clausula los documentos que se debían anexar: "Cláusula sexta (...) Parágrafo: A la factura y/o cuenta de cobro se deberá anexar: 1.- Copia de la orden de pedido 2 - Original del soporte que demuestre la recepción de los medicamentos despachados. 3. - Certificación de cumplimiento expedido por el supervisor del contrato de acuerdo al formato A-CTR-SDC-F01 establecido en el Manual de proceso y Procedimientos de la Entidad

4. - Certificado de aportes al Sistema General de Seguridad Social y parafiscales al día" (fl. 27 c. pruebas).

Los citados documentos más allá de ser necesarios para que Caprecom realice el pago como contraprestación al cumplimiento del objeto contractual por parte del contratista, se convierten en los medios probatorios a través de los cuales se demuestra el cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por Biotoscana S.A., en calidad de contratista según el contrato No. CN01-0346-2011. Para el Ministerio Público, aportar solo las facturas por parte del contratista hoy demandante, es insuficiente para acreditar el cumplimiento de sus obligaciones, conforme a lo dispuesto en el contrato No. CN01-0346-2011 y el incumplimiento por parte de Caprecom. No existe en el proceso prueba alguna que permita establecer que

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 10 Biotoscana S.A. cumplió cabalmente el contrato de suministro número CN01 -03462011, pues, de un lado, pues no se acreditó que hubiese hecho entrega de los medicamentos, según lo pactado, ni obra certificación de cumplimiento expedida por el supervisor del contrato según el parágrafo de la cláusula sexta y clausula decima del contrato. Por lo expresado anteriormente, Biotoscana S.A. no probó el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, lo cual impidió acreditar que hubiese mediado un

incumplimiento por parte de CAPRECOM. 2.3.2.2. LIQUIDACIÓN JUDICIAL Es del caso precisar si es procedente realizar la liquidación judicial del contrato N°. CN01-0346 de 2 de junio de 2011 y prorrogado mediante Acta 01 de 1 de agosto de 2011. El contrato CN01-0346 de 2 de junio de 20111, fue suscrito entre la Caja de PREVISIÓN Social de Comunicaciones - CAPRECOM como contratante y BIOTOSCANA S.A. - como entidad contratista, el cual tenía el siguiente objeto:

"OBJETO DEL CONTRATO:

CONTRATAR EL SUMINISTRO DE LOS FACTORES ANTIHEMOFILICOS REQUERIDOS POR

LAS DIFERENTES IPSS PROPIAS, OPERADAS Y/O ADMINISTRADAS POR CAPRECOM, PARA LA ATENCIÓN DE SUS AFILIADOS" La cláusula quinta relativa al valor del contrato dispuso: "Quinta: El valor del presente contrato es la suma de DOS MIL CIENTO CUARENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS MOTE (2.142.400.000) PARAGRAFO.- El valor de los medicamentos será descontado del valor total del contrato, de acuerdo a los efectivamente suministrados y conforme a las tarifas que ofertó el contratista en su propuesta la cual hace parte integral del presente contrato. La cláusula sexta hace alusión a la forma de pago, así: "Sexta: CAPRECOM pagará al contratista el valor del contrato, por mensualidades vencidas dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la correcta radicación de la factura y/o 1 Folios 25 a 30 C. pruebas.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 11 cuenta de cobro del respectivo periodo, de acuerdo con los medicamentos efectivamente suministrados PARAGRAFO: A la factura y/o cuanta de cobro, se deberá anexar: copia de la orden de pedido, original del soporte que demuestre la recepción de los medicamentos despachados, certificación de cumplimiento expedido por el supervisor del contrato de acuerdo al formato A-CTR-SDC-F01 establecido en el Manual de Procesos y Procedimientos de la Entidad y Certificado de aportes al Sistema General de SEGURIDAD Social y parafiscales al día (...)"(fl. 27 C pruebas). La parte actora sostiene que se le adeuda como saldo del referido contrato la suma de cuatrocientos veintiún millones trescientos veinticinco mil quinientos pesos ($421.325.500), valor que aspira quede consignado a su favor en el acta de liquidación. Revisado el material probatorio que está consignado en el expediente, no obra documento alguno que permita establecer los valores efectivamente pagados por la entidad demandada y recibido por BIOTOSCANA S.A. en desarrollo del contrato CN010346-2011, para proceder a su liquidación judicial. Aparte del contrato N°. CN01-0346 de 2 de junio de 2011, como de su acta de prorroga y las facturas que supuestamente se adeudan en virtud de la ejecución del contrato de suministro por parte de Biotoscana S.S., no existen documentos que permitan inferir los valores y saldos a favor o a cargo de la Caja de Previsión Social de ComunicacionesCAPRECOM, hoy liquidada. Debe destacarse que el mismo contrato dispuso en la cláusula sexta que el valor a pagar se realizaría por mensualidades vencidas dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la correcta radicación de la factura y/o cuenta de cobro del respectivo periodo, de acuerdo con los medicamentos efectivamente suministrados. Y el parágrafo de la referida cláusula dispuso que a la factura se debía anexar: copia de la orden de pedido, original del soporte que demuestre la recepción de los medicamentos despachados, certificación de cumplimiento expedido por el supervisor del contrato de acuerdo al formato A-CTRSDC-F01 establecido en el Manual de proceso y procedimientos de la Entidad y certificado de aportes al Sistema General de Seguridad Social y parafiscales al día, de lo cual no hay prueba alguna. Por lo antes expresado, es imposible determinar a ciencia cierta cuál es el saldo efectivamente adeudado por Caprecom a Biotoscana S.A. por la ejecución del contrato N° CN01-0346-2011 de suministro de los factores antihemofilicos requeridos.

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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 12 Esta situación, como bien lo señala el Tribunal de Primera Instancia “(…) impide llevar a cabo en una forma confiable y acertada la liquidación judicial del referido contrato.” CONCLUSION En virtud de lo expuesto, en concepto del Ministerio Público el fallo recurrido debería ser confirmado, y en tal sentido eleva solicitud a la H. Sala de Decisión.

Del Honorable Consejero de Estado, respetuosamente,

NICOLÁS YEPES CORRALES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

REOG/NYC

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext: 12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 13