PGN - LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Jurisprudencia de la corte constitucional

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA-Reglamentación legal El C.C.A., dispone al respecto en su artículo 146 que en los procesos contractuales y de reparación directa, la intervención de litisconsortes y de terceros se regirá por los artículos 50 a 57 del Código de Procedimiento Civil estableciendo como oportunidad procesal al tenor de lo reglado en el artículo 217 el término de fijación en lista para realizar el llamamiento en comento. Por su parte, el C.P.C., al regular la figura señaló en su artículo 57 que quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. Adicionalmente y según lo establecido en la ley 678 de 2001 el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Definición La ley 678 de 2001, dispone en su artículo segundo que es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.

LLAMAMIENTO EN GARANTIA-Particular que cumple funciones públicas/ LLAMAMIENTO EN GARANTIA-Jurisprudencia del Consejo de Estado Conforme a la jurisprudencia de la Sección Tercera, el llamamiento en garantía es viable siempre que además de los requisitos formales previstos en el CPC (Indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina, hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento y la dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones), se aporte la prueba siquiera sumara de la relación legal o contractual con el llamado. Tratándose de interventores, entendido como particulares investidos de funciones públicas, adicionalmente se impone la aportación de la prueba sumaria del dolo o la culpa grave. En definitiva, la figura procesal del llamamiento en garantía, establecida en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil y en particular con fines de repetición en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, es un mecanismo procesal para cumplir el deber del Estado de PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co volver contra el agente público o el particular investido de función pública que pudiere haber obrado con dolo o culpa grave y que con ésta conducta dio origen a que aquél fuera demandado con una pretensión de responsabilidad civil, para que en el mismo proceso se resuelva sobre dicha relación y se pronuncie el juez sobre el reembolso total o parcial del pago que hubiere que hacer como resultado de la sentencia.

En el sub judice, se observa que tal llamamiento no cumple con los requisitos de ley, pues no se allegó prueba de la relación contractual –contrato de interventoríani tampoco prueba sumaria del dolo o culpa grave imputable a la interventora. 2 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO DE AUTO No. 007 / 2011

Bogotá, D.C., 17 de enero de 2011.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 39.273 (760012331000 2006 03320 01)

ACCIÓN CONTRACTUALAPELACIÓN DE AUTO

ACTOR: AG CONSULTORES AMBIENTALES LTDA.

DEMANDADO: EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI EMSIRVA El Ministerio Público, dentro del término del traslado del auto de tres (3) de diciembre de 2010, notificado personalmente el 13 de enero del año en curso, solicita que se modifique el auto recurrido.

I. ANTECEDENTES 1.1. Auto recurrido. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en providencia de 5 de abril de 2010, resolvió sobre el llamamiento en garantía

formulado por EMSIRVA al contestar la demanda. Negó la petición frente a Condor S.A. Compañía de Seguros Generales y llamó en garantía a la Fundación FES Social, en su condición de interventora del contrato No. 000161-2005 suscrito entre AG - Consultores Ambientales Ltda y EMSIRVA E.S.P. 1.2. La apelación. La Fundación para la Educación y el Desarrollo Social FES SOCIAL, interpuso recurso de apelación. Sostuvo que el llamamiento no se 3 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co ajustaba a los requisitos del Art. 55 del CPC, en porque omitió señalar los hechos en que se basa y los fundamentos de derecho que se invocan, solamente se dijo en la contestación de la demanda que se llamaba a FES porque actuó en condición de interventora dentro del contrato 00161-2005. Trajo a colación el Art. 19 de la Ley 678 de 2001 y afirmó que FES en cumplimiento del contrato de interventoría actuó como un particular con investidura de funciones públicas, por lo cual se debe exigir la prueba sumaria con la cual se demuestre su actuar doloso o gravemente culposo. II.- CONSIDERACIONES En concepto del Ministerio Público lo pertinente es modificar el auto apelado, negando el llamamiento a FES Social. 2.1. Llamamiento en garantía. El C.C.A., dispone al respecto: “Art. 146.- Intervención de terceros. Modificado. Decreto 2304 de 1989, Art. 27.

Modificado. Ley 446 de 1998, Art. 48. (…) En los procesos contractuales y de reparación directa, la intervención de litisconsortes y de terceros se regirá por los artículos 50 a 57 del Código de Procedimiento Civil. El Ministerio Público está facultado para solicitar la intervención de terceros eventualmente responsables. (…)”. Art. 217. Denuncia del pleito, llamamiento en garantía y reconvención. Modificado. Decreto 2304 de 1989, Art. 54. En los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podrá en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, realizar el llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…)” (Negrillas y subrayas fuera del texto). Por su parte, el C.P.C., al regular la figura señaló: “Art. 57. Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá 4 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores.

La ley 678 de 2001, dispone: “ARTÍCULO 2o. ACCIÓN DE REPETICIÓN. La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. No obstante, en los términos de esta ley, el servidor o ex servidor público o el particular investido de funciones públicas podrá ser llamado en garantía dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública, con los mismos fines de la acción de repetición. PARÁGRAFO 1o. Para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley. (…)” (Subrayas y negrillas fuera del texto). 2.2. Problema Jurídico. El problema jurídico que debe resolverse consiste en precisar cuáles son los requisitos para que sea procedente el llamamiento en garantía del particular que cumple funciones públicas. 2.3. Precedente. Conforme a la jurisprudencia de la Sección Tercera, el llamamiento en garantía de es viable siempre que además de los requisitos formales previstos en el CPC

(Indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina, hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento y la dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones), se aporte la prueba siquiera sumara de la relación legal o contractual con el llamado. Tratándose de interventores, entendido como particulares investidos de 5 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co funciones públicas, adicionalmente se impone la aportación de la prueba sumaria del dolo o la culpa grave. En providencia de 28 de julio de 2010 Radicación número: 15001-23-31-000-200700546-01(38259), se precisó: “Del artículo 217 del Código Contencioso Administrativo que permite el llamamiento en garantía en los procesos de reparación directa y contractuales, en aplicación sistemática con el artículo 90 Superior, la Sala ha concluido que dentro del proceso de responsabilidad contra el Estado pueda vincularse mediante la figura del llamamiento en garantía al funcionario que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubiese comprometido la responsabilidad de la entidad pública. (…) De otra parte, el Capítulo I de la citada ley1, al regular los aspectos sustantivos de la acción de repetición, dispuso que se trataba de una acción civil de carácter patrimonial que se debía ejercer en contra del servidor o ex servidor público o del particular que desempeñara funciones públicas que hubiere ocasionado en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial. Es decir, que no

solamente procede en contra de los agentes estatales sino que también son pasibles de esta acción los particulares investidos de la función pública, dentro de los cuales la misma ley comprendió al contratista, al interventor, al consultor y al asesor (parágrafo 1°, artículo 2°), en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebraren con las entidades públicas. El surgimiento de la relación de garantía por virtud de la cual el Estado está legitimado para llamar en garantía con fines de repetición al contratista, asesor o consultor, con ocasión del daño que la actividad de estos genera durante la ejecución del contrato que los vincula con el Estado, está constituido de un lado por la ley 678 que en los artículos 1° y 2° prevé la responsabilidad patrimonial frente al Estado de los servidores o ex servidores públicos y de los particulares que desempeñan funciones públicas, dentro de los cuales incluye expresamente al contratista, interventor, asesor y consultor, y de otro por la existencia del contrato que le permite al contratista , interventor , asesor o consultor realizar la actuación que ha dado lugar a que el Estado resulte condenado. Es decir, la relación de garantía que le permite al Estado llamar en garantía a un contratista, interventor, asesor o consultor, surge de la ley que dispone la responsabilidad de éste frente al Estado, pero para que se estructure es menester la existencia del contrato que vincula al particular como contratista, interventor, asesor o consultor. Ello con independencia de que ese contrato haya sido celebrado por la entidad llamante o por cualquiera otra, dado que la legitimación para formular el llamamiento, surge de que la entidad haya sido demandada por el acto de un

contratista, interventor, asesor o consultor, y este bien puede haber celebrado la relación negocial con otra entidad para prestar un servicio a quien lo llama en garantía y con ocasión del cual se demanda indemnización. 1 Se refiere a la Ley 678 de 2001 6 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Por lo tanto, obsérvese que, en cuanto al llamamiento en garantía de agentes estatales o de particulares que cumplen funciones públicas, existe una regulación especial que no resulta contraria a las disposiciones del Código de Procedimiento Civil arriba enunciadas, sino complementaria. En definitiva, la figura procesal del llamamiento en garantía, establecida en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil y en particular con fines de repetición en el artículo 19 de la Ley 678 de 2001, es un mecanismo procesal para cumplir el deber del Estado de volver contra el agente público o el particular investido de función pública que pudiere haber obrado con dolo o culpa grave y que con ésta conducta dio origen a que aquél fuera demandado con una pretensión de responsabilidad civil, para que en el mismo proceso se resuelva sobre dicha relación y se pronuncie el juez sobre el reembolso total o parcial del pago que hubiere que hacer como resultado de la sentencia. (…) (…) Pero el llamante debía acreditar la relación de garantía y para el efecto acompañar prueba siquiera sumaria del contrato que le permitiera exigir del

tercero llamado, la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reintegro del pago que tuviere que hacer en virtud de una eventual sentencia condenatoria que se profiriera en su contra. Prueba que se echa de menos en el sub lite, como quiera que solamente se aportó como prueba del derecho a formular el llamamiento en garantía: “1. Certificado de existencia y representación legal de la Lonja de Profesionales Avaluadores “2. Copia del llamamiento en garantía para la notificación del demando (sic)”. Por manera que la sola circunstancia de no acreditar el derecho legal o contractual al formular el llamamiento lo torna improcedente. (…) Lo anterior significa que en su calidad de contratista, el llamado era un particular que cumplía funciones públicas en los términos del parágrafo primero del artículo segundo de la Ley 678 de 2001, y que por lo tanto estaba sujeto a las regulaciones de la citada normativa; razón por la cual se trata de un llamamiento en garantía con fines de repetición, en el que se debe acreditar además de la relación de garantía, el dolo o la culpa grave del particular que ejerce funciones públicas. En efecto, tal como arriba se expuso, de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del artículo 54 del C. de P. Civil, en el artículo 19 de la ley 678 de 2001 y en la jurisprudencia reiterada de esta sección, al escrito de llamamiento debe acompañarse prueba siquiera sumaria del derecho a formularlo. En ese orden claro es, que debido a que el recurrente omitió aportar las pruebas sumarias indicativas del dolo o culpa grave del llamado en garantía, además

de haber omitido una acusación concreta en tal sentido en contra del llamado, lo procedente es negar la solicitud por este formulada.” (Negrillas y subrayas fuera del texto) 2.4. Caso Concreto. 7 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co En el sub judice, en el mismo escrito de contestación de la demanda EMSIRVA solicitó: “los llamamientos en garantía se solicitan en razón a que … la FUNDACIÓN PARA LA EDUCACIÓN SUPERIOR – FUNDACIÓN FES SOCIAL O FES SOCIAL actuó en su condición de interventora del contrato No. 0001612005”. Se observa que tal llamamiento no cumple con los requisitos de ley, pues no se allegó prueba de la relación contractual –contrato de interventoríani tampoco prueba sumaria del dolo o culpa grave imputable a la interventora. Así las cosas, no se cumplió con los requisitos para que fuera viable el llamamiento en garantía propuesto por la demandada contra FES.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público el auto recurrido debería modificarse en el sentido de negar el llamamiento en garantía a la Fundación FES Social.

De los Honorables Consejeros de Estado,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado PHM. 8 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co