PGN - MANDAMIENTO DE PAGO - Al no identificar correctamente el título ejecutivo el yerro e

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra auto mandamiento de pago MANDAMIENTO DE PAGO-Es nulo al declararse probada la excepción de falta de título ejecutivo/MANDAMIENTO DE PAGO-Al no identificar correctamente el título ejecutivo el yerro es insubsanable CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Procede por la valoración realizada por el juez sobre la conducta de las partes CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Procede por vulneración de los principios de buena fe y lealtad procesal CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Procede cuando la administración tuvo la oportunidad de acceder a declarar probada la excepción de falta de título ejecutivo CONDENA EN COSTAS JUDIICIALES-Procede por la negligencia de la administración en el proceso coactivo al mantener una orden de pago emitida erróneamente Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado gbueno@procuraduria.gov.co Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20486 2 Concepto 229 2013-402916 Bogotá, D.C., 2 de diciembre de 2013 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 25000233700020120017401

Radicado: 20486

Asunto: Excepciones Cobro Coactivo

Actor : DIEGO JAVIER JIMENEZ GIRALDO

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia. ANTECEDENTES 1.- El señor DIEGO JAVIER JIMENEZ GIRALDO, a través de apoderado judicial, acudió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para que se declarara la nulidad de la Resolución 2635 de 11 de julio de 2012, expedida por la Administración de Impuestos Nacionales, mediante la cual declaró no probada la excepción de falta de título ejecutivo, propuesta contra el Mandamiento de Pago 20120302002150 de 19 de abril de 2012, expedido por la División de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá. A título de restablecimiento del derecho solicito el demandante que se declarara probada la excepción de falta de título propuesta; se ordenara dar por terminado el proceso coactivo adelantado en su contra, el levantamiento de las medidas cautelares, el archivo del proceso coactivo y se condenará en costas a la entidad demandada. Invocó el contribuyente como normas violadas con el acto acusado, los artículos 29 de la Constitución Política; 828, 831 y 849-1 del Estatuto Tributario.

8.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en Audiencia Inicial (artículo 180 de la Ley 1437 de 2011), una vez fijado el litigio, profirió el fallo y procedió a declarar: (i) probada la excepción de falta de título ejecutivo propuesta contra el Expediente 20486 3 Mandamiento de Pago 20120302002150 de 19 de abril de 2012; (ii) la nulidad de la Resolución 2635 de 11 de julio de 2012 que falló las excepciones al mandamiento de pago y (iii) ordenó la terminación del proceso de cobro coactivo adelantado bajo el expediente 201112054 y el levantamiento de la medida cautelar de embargo de sumas de dinero adoptada en contra del demandante. Adicionalmente, negó las demás pretensiones de la demanda y la condena en costas y agencias en derecho por no aparecer probadas. La anterior decisión fue tomada por el a quo en atención a las siguientes consideraciones: 8.1.- El aspecto de la controversia se centra en determinar si en el mandamiento de pago se identificó correctamente el título ejecutivo que dio origen a la obligación a cargo de la parte demandante, y si ello genera la prosperidad de la excepción de falta de título ejecutivo formulada por la parte actora. La Sala advierte que dentro del expediente de cobro coactivo adelantado contra el demandante, obra la Liquidación Oficial de Revisión 112412010000102 de 18 de noviembre de 2010 expedida por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, la cual constituye el título ejecutivo de la obligación. Así mismo, obra el Certificado del Administrador 20120301000209 y el

Mandamiento de Pago 20120302002150 expedidos el 19 de abril de 2010, documentos en los cuales se identifica como título ejecutivo de la obligación la Liquidación Oficial 91000104609399 de 24 de enero de 2011. Lo anterior, evidencia que el título ejecutivo no se encuentra correctamente identificado en el mandamiento de pago, lo que deviene en la falta de título ejecutivo de la obligación, por cuanto si bien no se desconoce que la Liquidación Oficial de Revisión 112412010000102 de 18 de noviembre de 2010 es el título ejecutivo, no es menos cierto que el mandamiento librado que hace exigible la obligación no coincide con dicho documento, y en esa medida se le está haciendo exigible un pago a través de un título que, de acuerdo a lo establecido en el mandamiento de pago, no existe o es erróneo. Conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado1, es claro que el yerro que contiene el mandamiento de pago es insubsanable al no identificar correctamente el título ejecutivo contentivo de la obligación a cargo del accionante que se pretende hacer efectiva, y en esa medida la Sala declarará probada la excepción de falta de título ejecutivo y, como consecuencia, la nulidad de la Resolución 2635 de 11 de julio de 2012 que falló las excepciones al mandamiento de pago que nos ocupa. 8.2.- Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 392 del C.P.C. y toda vez que en el desarrollo del proceso no se evidenció actuación transgresora de los principios de buena fe y lealtad procesal por la parte vencida, la Sala no condenará en costas ni agencias

en derecho. 1 Sentencia de 9 de febrero de 2012, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Exp. 18047 Expediente 20486 4 9.- El demandante DIEGO JAVIER JIMENEZ GIRALDO, mediante apoderado especial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con fundamento en los siguientes planteamientos: Siendo propuesta la excepción en el trámite del proceso coactivo y advertida la demandada de tales circunstancias, muestra un accionar reprochable de la Administración Fiscal, lo que amerita su condena en costas, máxime que el demandante ha sufrido ingentes perjuicios, debido a la práctica de medidas cautelares y el pago de honorarios profesionales, entre otras. Por tanto, solicita que se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se condene en costas del proceso a la parte demandada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta oportunidad, es materia de análisis la procedencia de la condena en costas, como consecuencia de prosperar en la primera instancia la declaración de encontrarse probada la excepción de falta de título ejecutivo propuesta contra el Mandamiento de Pago 20120302002150 de 19 de abril de 2012, expedido por la División de Gestión de Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá y, por ende, la nulidad de la Resolución 2635 de 11 de julio de 2012 que falló las excepciones. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, teniendo en cuenta los puntos materia de inconformidad, expuestos por la parte demandante, en los siguientes términos:

1.- Observa la Procuraduría Delegada que el Tribunal no accedió a condenar en costas a la Administración porque en el desarrollo del proceso no se evidenció actuación transgresora de los principios de la buena fe y lealtad procesal por parte de la demandada. Similares razones han sido expuestas en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la cual ha consignado la Corporación: “(…). Las agencias en derecho corresponden a una porción de las costas procesales, las cuales están reguladas de manera especial en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo. De acuerdo con tal artículo, es procedente condenar en costas a las entidades públicas vencidas, pero corresponde al juzgador valorar la conducta de las partes. Dentro del proceso contencioso administrativo la condena en costas no procede automáticamente, porque como existe norma especial, no tiene el mismo tratamiento previsto en el Código de Procedimiento Civil, dentro del cual el criterio para su procedencia contra la parte vencida es puramente objetivo. Para condenar en costas a la parte vencida, no es suficiente que no haya ganado el proceso. Al verificar en el presente caso la conducta asumida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Sala considera que no ha existido, ni temeridad ni mala fe que puedan dar lugar a la condena en costas, pues no se encuentra la ausencia de fundamentos en los actos anulados, ni estos son arbitrarios, como quiera que resultan de la investigación adelantada por la entidad y de la interpretación de las normas legales que fueron invocadas. Del comportamiento de l Expediente 20486 5 a entidad demandada no se desprenden propósitos dolosos o fraudulentos, ni

se observa obstrucción de la actuación del demandante o del desarrollo del proceso, con mayor razón cuando la entidad actuó en ejercicio de sus funciones de control tributario”2. 2.- No obstante lo anterior, el recurrente fundamenta su reclamo en que el actuar de la DIAN es reprochable, lo que amerita condena en costas, máxime que el demandante sufrió perjuicios debido a la práctica de medidas cautelares y el pago de honorarios profesionales. Para la Procuraduría Delegada es de recibo la inconformidad del recurrente porque en este asunto la Administración tuvo la oportunidad de acceder a declarar probada la excepción de falta de título ejecutivo, dentro del proceso de cobro coactivo, por cuanto con la proposición de dicha excepción a la DIAN se le hizo caer en la cuenta del error cometido cual era emitir un mandamiento de pago con un título ejecutivo que no correspondía, toda vez que el título identificado en el mandamiento de pago fue la Liquidación Oficial número 91000104609399 de 24 de enero de 2011, cuando al demandante se le había determinado el impuesto por medio de la Liquidación Oficial 112412010000102 de 18 de noviembre de 2010. Sin embargo, la Administración de Impuestos falló desfavorablemente la excepción propuesta, por medio de la Resolución 2635 de 11 de julio de 2011, lo cual exigió del contribuyente el desgaste propio de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa y el tener que soportar las consecuencias del embargo de sumas de dinero adoptado mediante la Resolución 20120225000868 del 1 de marzo de 2012; así como el tener que acudir a un profesional del derecho

(agencias en derecho) para impetrar y llevar a término la presente acción. Por lo expuesto y teniendo en cuenta la negligencia de la DIAN en el proceso coactivo al pretender mantener una orden de pago emitida erróneamente, esta Procuraduría Delegada considera que la sentencia de primera instancia debe ser revocada parcialmente, respecto del punto QUINTO de la parte resolutiva y en su defecto, proceder a condenar en costas a la parte vencida, las cuales se liquidarán de acuerdo a las expensas que se hallen probadas en el expediente y en agencias en derecho por lo honorarios producto de la intervención del abogado que apoderó al demandante. De los Señores Consejeros, ALVARO JOSE MARTINEZ ROA Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado 2 Sentencia de 19 de septiembre de 2007, Exp. 15519