PGN - MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional de efectos de acto por el que se hizo nombr

NULIDAD ELECTORAL-Contra acto de nombramiento de Ministro del Interior por infracción de normas en que pudo fundarse MEDIDA CAUTELAR-Suspensión provisional de efectos de acto por el que se hizo nombramiento de Ministro del Interior MEDIDA CAUTELAR-Normas que sustentan la suspensión provisional de efectos de acto demandado COMPETENCIA-Junto con el principio de juez natural constituyen garantías mínimas del debido proceso que deben concretarse en estado social de derecho EQUIDAD DE GÉNERO-Alcance de este en términos porcentuales según regulación legal COMPETENCIA-Sobre esta y juez natural según sentencia de la Corte Constitucional REMISIÓN POR COMPETENCIA-A Tribunal Administrativo de Cundinamarca para su respectivo trámite Así las cosas, el Ministerio Público considera que, en aras de valorarse adecuadamente la salvaguarda de los derechos de las mujeres, sin que exista algún tipo de reproche, dentro del escenario que corresponde y bajo las formas propias del juicio, incluida las reglas de competencia, el presente caso debe ser enviado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para el trámite correspondiente. Por último, el Ministerio Público considera que el asunto sometido a control judicial reviste una importancia mayúscula a nivel constitucional y social, por lo cual, en el escenario, donde se analizará de fondo el asunto, la intervención de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus competencias, estará direccionada a la salvaguarda del estricto cumplimiento de las normas que la Constitución, Las leyes y los tratados internacionales ratificados por Colombia, han establecido para garantizar el acceso

material igualitario y adecuado de las mujeres a los altos cargos del Estado. No podría ser de otra forma, por cuanto todas las entidades estatales del nivel territorial y del nivel central, sin excepción, están obligadas al cumplimiento de estas normas que además de hacer parte de Acciones Afirmativas, son las reglas que aseguran la inclusión efectiva de las mujeres en las altas esferas del poder público. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

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Bogotá D.C., 07 de abril de 2021 Concepto No. 2021-02-NE79 Doctora

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada Ponente Consejo de Estado - Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN N°: 11001-03-28-000-2021-00019-00

ACTOR: RODRIGO UPRIMNY YEPES Y OTROS

DEMANDADO: DANIEL ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ – MINISTRO DEL

INTERIOR.

ASUNTO: MEDIDA CAUTELAR Dentro del término concedido mediante auto de 24 de marzo de 2021, intervengo como agente del Ministerio Público en el trámite de solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto 033 del 12 de enero de 20211, mediante el cual se nombró a DANIEL ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ como

Ministro del Interior.

I. ANTECEDENTES

1.1. Hechos

Los ciudadanos RODRIGO UPRIMNY YEPES, DIANA ESTHER GUZMÁN

RODRÍGUEZ, MAURICIO ALBARRACÍN CABALLERO, NINA CHAPARRO,

MARYLUZ BARRAGÁN, MARÍA XIMENA DÁVILA, ISABEL CRISTINA ANNEAR,

SINDY CASTRO, SERGIO PULIDO, BEATRIZ HELENA QUINTERO GARCÍA; LINDA MARÍA CABRERA, MARÍA ADELAIDA PALACIO Y ADRIANA MARÍA BENJUMEA RUA, actuando en nombre propio, presentaron demanda en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-, con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 033 de 12 de enero de 2021, mediante el cual se nombró a DANIEL ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ como Ministro del Interior.. En el libelo, solicitaron como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 230, numeral 2, de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Argumentos y normas que sustentan la solicitud de la medida cautelar En un acápite de la demanda, los recurrentes presentaron solicitud de suspensión provisional de los efectos del Decreto 033 de 12 de enero de 2021, con 1 Diario Oficial No. 51555 de 12 de enero de 2021 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 2 fundamento en el cargo de infracción de las normas en que debía fundarse el acto, así: Se infringieron las normas en las que debía fundarse el Decreto 033 de 12 de enero de 2021, por cuanto no se tuvo en cuenta en cuenta los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 581 de 2000 (Ley de Cuotas), así como los artículos 13, 40, 43 y 209 de la Constitución Política, esto es, que se desconoció por el Presidente de la República, que el 30% de los Ministerios debe estar representado por mujeres.

Es decir, que con el nombramiento del Ministro del Interior DANIEL ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ, se desconoció los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 581 de 2000, según lo interpretado con la Corte Constitucional C371 de 2000, en el sentido que el 30% de los Ministerios debe estar conformado por mujeres, en atención a la paridad de género.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Consideración Previa Previo a realizar pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar, referente a la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado, esta delegada pone de presente la existencia de otros procesos con asuntos similares a los que acá se discuten, sin que a la fecha se tenga una posición pacifica frente a la competencia del Consejo de Estado para conocer de ellos. La posición del Ministerio Público – tal como se ahondará en el siguiente acápite –

es que de conformidad con el nivel y naturaleza del cargo de Ministro de despacho, la competencia para conocer en primera instancia de este asunto reside en los Tribunales Administrativos. Esta tesis, ha sido expuesta en tres conceptos por parte de esta Delegada, dando resultados disimiles entre unos y otros, como se expone a continuación: RADICADO DEMANDADO CONCEPTO DECISIÓN SALA RENDIDO En decisión de 26 de febrero de 2021, se remitió por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 11001-03Daniel Palacios Martínez 2021-02-NE-36 El 11 de marzo del mismo año, al 28-000Ministro del Interior 18 de febrero de 2021 resolver recursos de súplica 2021interpuesto por el demandado y la 00007-00 Presidencia de la República, la Sala, REVOCÓ esta decisión y mantuvo la competencia sobre el conocimiento y discusión del asunto. En decisión de 2 de marzo de 2021, Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 se remitió por competencia al Tribunal 11001-03Víctor Muñoz Rodríguez 2021-02-NE-41 Administrativo de Cundinamarca.

Director Departamento 22 de febrero de 2021 28-000Administrativo de la 2021Presidencia Frente a esta providencia, el 00016-00 demandado y la Presidencia de la

República interpusieron recursos de súplica, los cuales se encuentran pendientes de resolverse. Por auto de 18 de marzo, se informó que el proyecto de auto en que se 11001-03Diego Molano Aponte 2021-02-NE-42 Ministro de Defensa 22 de febrero de 2021 resolvía la solicitud de remitir por 28-000competencia el asunto al Tribunal 2021Administrativo de Cundinamarca, no 00018-00 había alcanzado el quorum decisorio reglamentario, hecho por el cual se decidió realizar un sorteo de conjuez para “dirimir el empate y zanjar la disparidad de criterios”. De lo anterior, se tiene que a la fecha, de los tres procesos en los que ha intervenido esta delegada - frente al nombramiento de ministros o directores de departamentos administrativos, con los que se alega violación de ley de cuotasen el primero se mantuvo la competencia en cabeza del Consejo de Estado; el segundo se encuentra pendiente de resolver recursos de súplica con la misma petición, pues inicialmente se remitió por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a petición el Ministerio Público; y, en el tercero, no se alcanzó el quorum decisorio requerido, por lo que hubo necesidad de acudir a elegir un conjuez, y se está a la espera que se vuelva a estudiar este asunto. Sumado a ello, esta decisión no solo implica el determinar cuál es el órgano competente para conocer sobre el asunto, sino que adicionalmente también conlleva que la designación de altos cargos - como los Ministros o los Directores

de Departamentos Administrativos - puedan gozar de la garantía supraconstitucional de la doble instancia. Comparte esta agencia la posición fijada por el honorable Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, dentro del salvamento de voto realizado a la decisión adoptada en el auto que resolvió el recurso de súplica en el proceso con radicado 2021-00007-00 – antes citado – en el que afirmó: “Además, si bien se manifiesta en la providencia que las normas de competencia en la Ley 1437 de 2011 se dirigen para que, en su mayoría, las elecciones y nombramientos del orden nacional sean conocidos por esta Corporación y los del orden territorial por los Tribunales Administrativos, no por ello puede dejarse de aplicar el principio de la doble instancia, máxime, se repite cuando existe una norma que consagra esta posibilidad. Es decir, el legislador no fue específico en el caso de los ministros y directores de departamento administrativo al indicar que las demandas de nulidad electoral presentadas en contra de sus nombramientos debían ser de única instancia, por el contrario, contempló la posibilidad que fueran conocidas en primera instancia por los tribunales y en segunda, por esta Sección, por lo que el argumento esgrimido en el proyecto frente a la autonomía del legislador para determinar los asuntos que deben ser conocidos en única instancia2 debe tener en 2 Sentencia C – 605 de 2019 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

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Página 4 cuenta las particularidades de este tipo de asuntos, máxime cuando se trata de puntos diferentes. Así mismo, se advierte que no se contempló de manera particular el caso de ministros y directores de departamento administrativo en los numerales 3 y 4 del precitado artículo 149, como sí se hizo respecto de los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional y de los entes autónomos del mismo orden y los nombramientos realizados por estas dependencias, razón por la cual no se comparte el argumento que se esgrime en el auto, según el cual de aceptar la competencia de los Tribunales Administrativos en este caso, se llegaría al extremo de afirmar que la competencia para conocer de las demandas contra rectores de universidades del orden nacional o miembros de consejos directivos de corporaciones autónomas regionales también debería pasar a los tribunales” 3 Con ello, se afirma que a la fecha no existe claridad sobre si el asunto es competencia en primera instancia de los Tribunales Administrativos – tesis del Ministerio Público – o si por el contrario debe ser resuelto en única por el Consejo de Estado, razón por la cual esta delegada solicita a la sala que fije una posición sobre el particular, toda vez que aún se encuentran pendientes de resolver varios asuntos, adicionales a los antes mencionados y al que acá se discute, los cuales guardan identidad en el problema jurídico a resolver, es decir, se analiza si con el nombramiento de algunos funcionarios del nivel central y de naturaleza directiva, se estaría afectando la denominada ley de cuotas. Finalmente, se pone de presente que frente a la elección de DANIEL ANDRÉS

PALACIOS MARTÍNEZ, como Ministro del Interior, se viene adelantando otro proceso, con identidad de materia, en el despacho del Magistrado LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA, con radicado 11001-03-28-000-2021-00007-00, razón por la cual, y en caso de mantenerse la competencia de su conocimiento en cabeza del Consejo del Estado, se debe estudiar la posibilidad de acumulación en los términos del articulo 282 del CPACA. 2.2. Caso Concreto Los demandantes alegan que el acto demandado no tuvo en cuenta la Ley 581 de 2000 (Ley de Cuotas), así como los artículos 13, 40, 43, 93 y 209 de la Constitución Política, esto es, que se desconoció por el Presidente de la República que el 30% de los Ministerios debe estar representado por mujeres. Sobre el particular, es importante mencionar que lo que tiene como base o denominación de “techo de cristal” con la expedición de la Ley 581 de 2000, es la eliminación del concepto material sobre la discriminación negativa en relación con las mujeres para ocupar cargos directivos, aún y cuando estén igual o mejor preparadas que los hombres, dada la exacerbada cultura patriarcal en el Estado colombiano. Siendo la cuota de género en la administración pública la que (i) materializa propósitos de rango constitucional y legal que tienen por objeto lograr una representación equitativa entre los distintos géneros en la cumbre del Estado; y (ii) 3 Salvamento de Voto a la decisión adoptada el 11 de marzo de 2021 dentro del proceso con Radicado 1100103-28-000-2021-0007-00. Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 persigue el cumplimiento de mandatos de carácter internacional contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -Belem do Pará-.

Con ello, se buscó el equilibrio y paridad de género dentro de la sociedad colombiana desde lo material y la satisfacción de los postulados constitucionales formales y materiales a la igualdad (art. 13, C.P.); la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública (art. 40, C.P.); la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (art. 43, C.P.); y, la defensa y difusión de los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica, así como participar en la vida política, cívica y comunitaria del país (art. 95 – 4 y 5, C.P.). Los artículos 2 y 4 de la Ley 581 de 2000, delimitan el alcance de la equidad de género en términos porcentuales, de la siguiente manera: “Concepto de máximo nivel decisorio. Para los efectos de esta ley, entiéndase

como "máximo nivel decisorio", el que corresponde a quienes ejercen los cargos de mayor jerarquía en las entidades de las tres ramas y órganos del poder público, en los niveles nacional, departamental, regional, provincial, distrital y municipal”. “Participación efectiva de la mujer. La participación adecuada de la mujer en los niveles del poder público definidos en los artículos 2o. y 3o. de la presente ley, se hará efectiva aplicando por parte de las autoridades nominadoras las siguientes reglas: a) Mínimo el treinta por ciento (30%) de los cargos de máximo nivel decisorio, de que trata el artículo 2., serán desempeñados por mujeres…” El aspecto teleológico de dichas disposiciones busca garantizar una participación efectiva de ambos géneros en la vida pública del país. Se constituye en fuente de posibilidad para una participación “más igualitaria” de las mujeres en la toma de decisiones públicas a partir del “máximo nivel decisorio”. Tan es así, que la Corte Constitucional en la sentencia C371 de 2000, lo interpretó de la siguiente manera: “La cuota que se consagra en este artículo es, sin duda, una medida de acción afirmativa - de discriminación inversa-, que pretende beneficiar a las mujeres, como grupo, para remediar la baja participación que hoy en día tienen en los cargos directivos y de decisión del Estado. Esta cuota es de naturaleza "rígida", pues lejos de constituir una simple meta a alcanzar, es una reserva "imperativa" de determinado porcentaje; aunque entendido éste como un mínimo y no como un máximo. Así mismo, la Corte entiende que es una cuota específica y no global. Es decir que se

aplica a cada categoría de cargos y no al conjunto de empleos que conforman el "máximo nivel decisorio" y los "otros niveles decisorios." A manera de ejemplo, significa que 30% de los Ministerios, 30% de los Departamentos Administrativos, 30% de la Superintendencias, etc. deben estar ocupados por mujeres y no, como algunos de los intervinientes lo sugieren, que sumados todos los cargos, el 30% de ellos Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 corresponde a la población femenina, independientemente de si se nombran sólo ministras, o sólo superintendentes, etc..”4

En ese sentido, la cuota de género consignada en los parámetros normativos es una conquista que se ha formalizado y en la que se avanza de manera progresiva al interior de la sociedad, para eliminar los estereotipos patriarcales predominantes en todos los ámbitos decisorios de la vida. Dicha regulación saldó, parcialmente, una deuda histórica con las mujeres, habida cuenta que durante varios siglos les fue cercenado el derecho a decidir, no solo desde la consideración de sus gustos; sino también, desde su proyecto de vida. Con esta reglamentación se abrió camino a la consideración absoluta de ver y valorar a la mujer como una persona capaz de auto determinarse y de disponer en beneficio de los demás, en torno al interés colectivo y social. Se avizora en el Estado Social de Derecho a la mujer como una verdadera

protagonista de derechos fundamentales, quien es sujeto constitucional de especial protección. Con ello, se eleva la categoría de la mujer y, por consiguiente, se deben garantizan a plenitud sus dimensiones desde la concepción física y mental; la libertad y autonomía para decidir (libre desarrollo de la personalidad); la vida y la dignidad humana como valor, derecho y principio, y, sobre todo, poder ser un sujeto de decisiones con efectos colectivos y generales, por cuanto históricamente, fue víctima de la vulneración de derechos fundamentales y se vio obligada a afrontar situaciones no autodeterminadas, no buscadas, sino abocadas por hechos diferentes a su liberalidad. Lo cual se traduce en el concurso que debe existir entre el poder judicial, en referencia al guardián de la normatividad sobre el particular y, en especial, de la Constitución y, el poder ejecutivo, para la concreción de los derechos fundamentales de las mujeres como sujetos especiales de protección, en cuanto a la práctica de decisiones de una forma adecuada y segura. Eso le permite advertir al Ministerio Público, en aras de esa protección y garantías fundamentales de las mujeres, que el proceso objeto de juicio sobre la concreción de los derechos alegados, no debe ser objeto de tacha alguno, por lo que debe ser canalizado bajo las formas propias del medio de control de nulidad electoral y bajo los cánones estrictos de las reglas de competencia previstas en el código adjetivo de lo contencioso administrativo. En este sentido, según lo señalado en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, sobre la clasificación de empleos públicos, en la administración de nivel central el cargo de

Ministro es de dirección, de donde la competencia para conocer en primera instancia sobre la nulidad de los actos contra dichos cargos, según el artículo 152, 4 Lo anterior ha sido objeto de consideración y replica por el Consejo de Estado en diferentes providencias. A saber: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Proceso 11001-03-28-0002012-00037-00. (C.P Susan Buitrago Valencia; Julio 15 de 2012); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Proceso 11001-03-28-000-2013-00022-00. (C.P Alberto Yepes Barreiro; Julio 15 de 2013) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Proceso 11001-03-28-000-201200068-00. (C.P Susana Buitrago Valencia; Julio 15 de 2013) y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Proceso 11001-03-28-000-2012-00071-00. (C.P Susana Buitrago Valencia; Julio 15 de 2013). Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 numeral 9 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-, es el Tribunal Administrativo en razón del aspecto subjetivo.

Tan es así, que en providencia del 7 de julio de 2016, un integrante de la Sección

Quinta del Consejo de Estado, dentro del radicado 11001-03-28-000-2016-0004900, al decidir sobre la admisión de una demanda contra el acto de nombramiento del Ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible de la época, luego de hacer un análisis sistemático de las normas que rigen la materia, entre ellas, la Ley 909 de 2004 y la Ley 1437 de 2011, resolvió remitir el asunto por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que fuera esa corporación la que conociera en primera instancia del asunto. Para el efecto, consideró que el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, que regula la clasificación de empleos públicos, señala que, un cargo como el de Ministro de despacho, es del nivel central y su naturaleza es de dirección. Razón por la cual, la competencia para conocer en primera instancia de la demanda contra el acto de nombramiento o designación de los Ministros, está regulada en el artículo 152, numeral 9 del CPACA, en los siguientes términos: “9. De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades Distritales, Departamentales o Municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento.” Dicho proceso, en segunda instancia, por tratarse de una pretensión de naturaleza electoral –nulidad de nombramiento-, según lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 -modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003-5 “Por medio del cual se modifica el

reglamento del Consejo de Estado”, le corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado. Posición que fue reiterada recientemente por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante providencia del 7 de julio de 2020, dentro el radicado 11001-0328-000-2020-00029-00, con ponencia del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra, al momento de estudiar una excepción previa por falta de competencia dentro del proceso de nulidad de nombramiento de la Ministra de Relaciones Exteriores, en los siguientes términos: “…se tiene que como la señora Claudia Blum de Barberi fue designada como Ministra de Relaciones Exteriores por el Presidente de la República, como suprema autoridad de la rama ejecutiva del orden nacional, la competencia para conocer de la acción de nulidad electoral es del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de lo previsto en el numeral 1 del artículo 156 de la Ley 1437 de 2011 y armonía con la norma anteriormente citada, acogiendo la postura expresada por esta Sala6. 5 ARTÍCULO 1. Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…).3-. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

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Página 8 Es más, vale resaltar que recientemente esta delegada del Ministerio Público, mediante Concepto No. 2021-02-NE23, de fecha 4 de febrero de 2021, intervino en la segunda instancia dentro del expediente No. 25000-23-41-000-2020-0057301, correspondiente a la segunda instancia del proceso de nulidad electoral contra el acto de nombramiento de la doctora CLAUDIA BLUM DE BARBERI como Ministra de Relaciones Exteriores. Por consiguiente, para el Ministerio Público, en tratándose de la salvaguarda del principio del juez natural dentro del presente caso, considera procedente que el juicio de legalidad del Decreto 033 de 12 de enero de 2021, mediante el cual se hizo el nombramiento del Ministro del Interior, debe recaer, en primera instancia, en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Lo anterior, teniendo en cuenta además, lo estipulado en el artículo 168 del CPACA, que estipula que, si al recibir la demanda el juez estima que no es competente, deberá remitir el expediente al competente a la brevedad, además de lo dispuesto en el artículo 133 del C.G.P, aplicable por disposición del artículo 306 del CPACA, en el que consignó que la falta de competencia como un vicio que afecta la validez del proceso, pero, “cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su

validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente”, el presente caso debe ser enviado al Tribunal de instancia, a la menor brevedad. Sobre la competencia y el juez natural, ha señalado la Corte Constitucional7, lo siguiente: “En el Estado Social de Derecho no sólo importa el qué, sino también el cómo. Igualmente, no basta con la vigencia formal de los derechos, sino su efectividad es un deber y un fin esencial del Estado (artículo 2 de la Constitución Política). El debido proceso se constituye así en una garantía particularmente relevante para la adopción de decisiones administrativas y jurisdiccionales. Una de las primeras garantías que integran el derecho fundamental al debido proceso es la de que el asunto sea juzgado por un juez competente, garantía establecida por la Revolución francesa8 y hoy en día prevista tanto por el artículo 29 de la Constitución Política, como por instrumentos internacionales que integran el Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto (artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esta garantía, vinculada con el derecho de acceso a la justicia9, es la que se conoce como de juez natural y exige: (i) la preexistencia del juez, (ii) la determinación legal y previa de su competencia en abstracto, incluso si es una competencia especial o por fuero, y (iii) la garantía de que no será excluido del conocimiento del asunto, una vez ha 6 “Conforme a lo expuesto es claro que lo pretendido es enervar la legalidad del acto de nombramiento de un ministro, que corresponde a un cargo del nivel directivo, tal como lo establece el artículo 5 de la ley

909 de 2004 (…) Visto así el asunto, se concluye que la competencia para el trámite de la presente demanda no le corresponde a esta Corporación sino al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia”,

H. Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, providencia del 7 de julio de 2016, Rad. No. 110010328000201600049-00, Actor: Pablo Bustos Sánchez. Demandado: Luis Gilberto Murillo

Urrutia. 7 Sentencia C-537 de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo. 8 “El orden constitucional de las jurisdicciones no podrá ser alterado, ni los justiciables distraídos de sus jueces naturales, por ninguna comisión, ni por otras atribuciones o avocaciones distintas de aquellas determinadas por la ley”: artículo 17 de la Ley francesa de los 16 y 24 de agosto de 1790, relativa a la organización judicial. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-1184/01. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 asumido regularmente competencia10, aunque una modificación legal de competencia pueda significar un cambio de radicación del proceso en curso, sin que se entienda que se desconoce el derecho al juez natural, al tratarse de una “garantía no absoluta y ponderable”11. Esta garantía orgánica e institucional busca excluir, en condiciones ordinarias, la existencia tanto de jueces ad hoc12, “por fuera

de alguna estructura jurisdiccional”13, como los creados ex profeso, con posterioridad al hecho14, cuyas garantías, particularmente de independencia15 e imparcialidad, puedan ser puestas en duda16. Esto quiere decir que la finalidad perseguida con la garantía de que el asunto sea sometido ante un juez competente es la de evitar la arbitrariedad del Estado a través de la acción de jueces que no ofrezcan garantías y materializar el principio de igualdad, a través del deber de juzgar ante los mismos jueces, sin privilegios, ni animadversiones frente al justiciable17. Así “dicho principio opera como un instrumento necesario de la rectitud en la administración de justicia”18. Se trata, en este sentido, de un mecanismo del Estado de Derecho que, no obstante, su importancia, no garantiza por sí solo el respeto del debido proceso.” En este sentido, las reglas de competencia y el principio del juez natural, constituyen garantías mínimas del debido proceso judicial que deben concretarse o materializarse dentro de un Estado Social de Derecho. Aunado a lo expuesto, se debe recordar que, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, la decisión sobre las medidas cautelares en las demandas contra los act