PGN - MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional de los actos administrativos y electorales

ACTO DE ELECCIÓN-Solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de elección de Magistrada de la Corte Constitucional. SUSPENSIÓN PROVISIONAL-De los actos administrativos y electorales Esta delegada ha sostenido que una de las más importantes modificaciones que se introdujo al Código Contencioso Administrativo fue la suspensión provisional de los actos administrativos y electorales, en tanto se hizo una regulación que cambió la teleología frente a la procedencia de esta medida cautelar. No es necesario ahondar en este aspecto, en tanto el Consejo de Estado, pero específicamente la Sección Quinta, ha analizado a profundidad el asunto para señalar las condiciones y requisitos que se deben agotar para su procedencia. MEDIDA CAUTELAR-Suspensión provisional de los actos administrativos y electorales En ese orden, por ejemplo, se indicó que, si bien tratándose de la medida cautelar del acto electoral no se reguló la medida provisional de urgencia, nada se opone para que la misma se decrete cuando se cumplan los requisitos para ello, en los términos del artículo 234 del CPACA. Igualmente, el legislador no previó un traslado previo de la solicitud de medida cautelar. Sin embargo, la Sección Quinta, en aras de revestir de mayores garantías al demandante y partes intervinientes, encontró que nada se oponía a dar traslado de la solicitud de medida, antes de ordenar la admisión de la demanda, para escuchar a unos y otros sobre la procedencia de esta, la cual debe ser decidida en el auto admisorio. Por tanto, se ha acudido al artículo 233 el CPACA para ordenar el traslado allí previsto.

En consecuencia, la mayoría de la Sala Electoral corre el traslado de esta solicitud y luego decide sobre la misma en el auto admisorio. Diferencia con los otros medios de control regulados en el CPACA, en tanto, en el resto de los procesos declarativos la solicitud de medida cautelar se puede hacer en cualquier momento. SUSPENSION DEL ACTO ELECTORAL-Requisitos/SUSPENSION DEL ACTO ELECTORAL-Como medida cautelar. En cuanto a los requisitos que se deben observar para que se suspenda un acto electoral se ha indicado que: “i) La medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el actor sustente en escrito separado presentado con esta u otro posterior, siempre y cuando se pida antes de admitir la misma. Lo anterior exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. ii) Que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor, desde esta instancia procesal, es decir, cuando el proceso apenas comienza. iii) Para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado”. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Igualmente, se ha advertido que, para resolver la solicitud de medida cautelar, el juez de

lo contencioso “…debe efectuar un estudio, un análisis de los argumentos expuestos y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados al proceso para llegar al convencimiento sobre la procedencia o no de la medida, a diferencia de lo que ocurría en vigencia del artículo 152 del C.C.A., en donde la infracción debía ser manifiesta” (negrillas del texto original que se transcribe). En consecuencia, con las pruebas presentadas en la demanda y los argumentos expuestos para solicitar la medida cautelar, al juez le corresponde efectuar un juicio previo de legalidad, el cual es provisional y, por tanto, puede variar al resolver el asunto de fondo, según la dinámica del proceso, razón por la que el artículo 229 del CPACA señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. A partir de ese análisis, la medida cautelar se puede decretar en el auto que admita la demanda si i) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas se advierte violación de las mismas; o, ii) si del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, se demuestra que el acto es contrario al ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, corresponde analizar los cargos en que se sustenta la solicitud de la medida cautelar y las pruebas allegadas, para determinar su procedencia. TERNA PARA ELECCIÓN DE MAGISTRADO-Jurisprudencial/ELECCION DE MAGISTRADO-Facultad discrecional del Presidente de la República para integrar la terna para la elección de magistrados de la Corte Constitucional Como se indicó, según la parte demandante, la elección de los magistrados de la Corte

Suprema efectuada el 28 de febrero de 2020 debe suspenderse dado que (i) el Presidente de la República hizo uso de una facultad discrecional para integrar la terna de la cual resultó elegida la demandada, que no le fue otorgada por la Constitución Política; y (ii) la demandada debe terminar el periodo institucional del ex magistrado al que reemplaza. ELECCION DE MAGISTRADO-Facultad discrecional del Presidente de la República para integrar la terna para la elección de magistrados de la Corte Constitucional 2.3.1.1. Si bien el actor se refirió a la integración de ternas para la elección de magistrados de la Corte Constitucional por parte del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, lo cierto es que la elección de la magistrada xx se produjo con ocasión de la terna integrada en su totalidad por el Presidente de la República. Así se reconoció en el auto de 9 de febrero de 2020, mediante el cual se corrió traslado de la medida cautelar, al señalar que “la terna de la que el Senado de la República eligió a la magistrada xx, fue elaborada y presentada de manera exclusiva por el señor Presidente de la República… en ninguno de los actos preparatorios o previos intervinieron personas o entes diferentes al señor Presidente de la República –en la postulacióny el Senado de la República –en la elección-.” En ese orden, no pueden ser objeto de análisis en el presente proceso, los reproches formulados por el demandado respecto de circunstancias ajenas a la elección demandada. 2.3.1.2. La Constitución Política, artículo 239, señala que los Magistrados de la Corte

Constitucional son elegidos por el Senado de la República, para periodos individuales de 8 años, de sendas ternas que presenten el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 2 La Ley 270 de 1996, artículo 44, establece que la Corte Constitucional está integrada por 9 magistrados elegidos por el Senado de la República para períodos individuales de 8 años, de ternas que presentan: 3 el Presidente de la República, 3 la Corte Suprema de Justicia y tres 3 el Consejo de Estado. De acuerdo con este marco normativo, es claro que la elección de los Magistrados de la Corte Constitucional implica un procedimiento complejo conlleva la participación de dos autoridades: (i) el Presidente de la República quien, cuando le corresponda, debe elaborar una terna de candidatos; y (ii) el Senado de la República, corporación que debe elegir al Magistrado de la referida terna. Ahora bien, ni la Constitución ni la ley prevén un procedimiento específico para la elaboración de la terna de candidatos como tampoco para la elección, de modo que se trata de una facultad discrecional. Esta atribución, como se desprende del texto constitucional, hace parte de las funciones electorales que, por disposición del Constituyente se le asignaron al Presidente de la República, en el marco del sistema de

pesos y contrapesos, y como tal, desde la perspectiva del diseño constitucional es una atribución de naturaleza discrecional. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 3 Bogotá D.C., 16 de febrero de 2021 Concepto No. 2021-02-NE-32 Doctora

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada Sustanciadora Consejo de Estado - Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN: 11001-03-28-000-2021-00009-00

DEMANDANTE: RAMIRO BASILI COLMENARES

DEMANDADA: PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA - MAGISTRADA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL En mi calidad de Agente del Ministerio Público intervengo en el trámite de solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto de elección

de PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA como Magistrada de la Corte Constitucional.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. La Constitución Política, artículo 239, señala que los Magistrados de la Corte Constitucional son elegidos por el Senado de la República, para periodos individuales de 8 años, de sendas ternas que presenten el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. 1.1.2. La Ley 270 de 1996, artículo 44, establece que la Corte Constitucional está

integrada por 9 Magistrados elegidos por el Senado de la República para períodos Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 individuales de 8 años, de ternas que presentan: 3 el Presidente de la República, 3 la Corte Suprema de Justicia y tres 3 el Consejo de Estado. 1.1.3. El 10 de diciembre de 2020, PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA resultó elegida como Magistrada de la Corte Constitucional, dentro de los candidatos postulados en la terna que presentó el Presidente de la República. 1.2. Argumentos y normas en que sustentan la solicitud de la medida cautelar En un acápite de la demanda, el demandante presentó solicitud de suspensión provisional del acto de elección de la Magistrada de la Corte Constitucional con fundamento en lo estipulado en el concepto de violación.

En dicho acápite, señaló que, el Presidente de la República desconoció el artículo 40-7 de la Constitución Política, dado que, al elaborar la terna, pretermitió la participación ciudadana porque efectuó la postulación de los candidatos sin ningún procedimiento público que permitiera la participación de las personas que tengan mayor interés de participar en la función pública que implica el cargo de Magistrado de la Corte Constitucional. Adujo que la persona elegida “estará comprometida con el órgano de gobierno que la

postuló, generando inestabilidad en las decisiones de la Corte Constitucional, quien vigila y controla las actuaciones del Gobierno”. Añadió que “la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, a pesar de realizar la convocatoria pública, desarrollan una discrecionalidad en los actos posteriores, toda vez que los órganos judiciales comprometidos, se abstienen de realizar una selección meritocrática de los participantes en el concurso, pues solo se detienen a escuchar en audiencia a los aspirantes, donde separadamente votan los Magistrados, sin tener presente una evaluación o calificación que sea determinante para la selección. Éste procedimiento seguido por los órganos judiciales mencionados, es irregular, y por lo tanto, infiltra la autonomía, la independencia y la separación, establecida por el canon constitucional comentado”. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 5 Manifestó el demandante que el artículo 125 inciso 2 Superior, estatuye que cuando la Constitución o la ley determinen el sistema de nombramiento, para ocupar un cargo público o ejercer una función pública, el nombramiento se hará como mande la Constitución o la Ley. En el evento de no estar determinado el sistema de nombramiento, deberá hacerse mediante concurso público. El Sistema de Elección del cargo de Magistrado de la Corte Constitucional, se sujetará estrictamente a los designios que establezcan las normas

constitucionales, en particular, el artículo 239. Afirmó que, en el presente caso, “se tiene que los ciudadanos aspirantes a ingresar a la función pública, los órganos responsables de la elaboración de las sendas ternas, deberán dar participación “a todos los ciudadanos”, sin exclusión, conforme ordena el artículo 40 de la Carta Política, por medio de la convocatoria pública reglada por la ley, conforme lo estatuye el inciso 4, del artículo 126 de la Carta Política”. Agregó que los artículos 239, 40, 125-2 y 126-4 de la Constitución, consagran la participación de los ciudadanos y los procedimientos administrativos que deben adelantarse, así como las autoridades encargadas de la elaboración de las ternas para la posterior elección por el Senado de la República. Dichas normas debieron ser aplicadas con exactitud por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, lo cual no ocurrió, toda vez que la terna elaborada por el Primer mandatario fue diseñada discrecionalmente, postulando libremente a los candidatos. Señaló que lo mismo ocurrió con las Altas Cortes responsables del diseño de las ternas que, aunque hicieron una convocatoria pública para la postulación de candidatos, se escogieron libremente a los candidatos, descartando abogados que cumplían con los requisitos del artículo 232 de la Constitución. Aseguró que las autoridades que intervinieron en la elaboración de ternas, violaron ostensiblemente las normas constitucionales que establecen el procedimiento de Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 elección, al ejercer una discrecionalidad no conferida por el Constituyente de 1991, por lo que debe invalidarse el acto eleccionario.

De acuerdo con el actor, el artículo 2º del Acto Legislativo 02 de 2015, señala que, cuando en la elección interviene una corporación pública, la elección debe estar precedida de una convocatoria pública reglada por la Ley, donde se señalen los requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. La terna diseñada por el Presidente de la República estuvo motivada por una discrecionalidad absoluta que omitió el proceso de la convocatoria pública y la selección meritocrática conforme lo manda el canon constitucional, excluyendo del proceso los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y debido proceso administrativo. Aseguró que la postulación de los candidatos de las ternas conformadas por el Presidente de la República correspondió a “una actitud discrecional, que jamás la Constitución le ha conferido”. Agregó que la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado “quienes dieron rienda suelta, a una discrecionalidad no conferida por la Constitución Política, toda vez que tales Corporaciones Judiciales, a pesar de haber realizado una convocatoria pública, solo le sirvió para acumular múltiples hojas de vida, de donde libremente escogieron los

aspirantes, para ser oídos en audiencia pública y decidir mayoritariamente por los votos, a los candidatos que integrarían cada una de las ternas. Todos estos procedimientos, están proscritos por la Constitución, pues allí se indica, la participación ciudadana para acceder a la función pública y la forma meritocrática para seleccionar a dicho personal”. Finalmente, señaló el demandante que la magistrada MENESES MOSQUERA fue postulada y elegida por el periodo institucional 2020-2028, sin observar que la elegida venía en continuidad del periodo del ex magistrado CARLOS BERNAL PULIDO quien se posesionó en mayo de 2017, cuyo periodo culmina en mayo de 2025, razón suficiente para que la demandada “se haya excedido en el periodo, Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 establecido por la Constitución, dando lugar a la invalidez del acto que hiciera el Senado de la República, el 10 de diciembre de 2020, objeto de impugnación”.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema Jurídico Corresponde determinar si es procedente la suspensión provisional del acto de elección de PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA como magistrada de la Corte Constitucional, con fundamento en lo expuesto en el acápite

correspondiente de la medida cautelar. Para dar respuesta al problema jurídico que plantea la solicitud de medida cautelar, el Ministerio Público i) planteará algunas consideraciones sobre la suspensión provisional, para luego, ii) analizar el caso concreto. 2.2. Suspensión provisional Esta delegada ha sostenido que una de las más importantes modificaciones que se introdujo al Código Contencioso Administrativo fue la suspensión provisional de los actos administrativos y electorales, en tanto se hizo una regulación que cambió la teleología frente a la procedencia de esta medida cautelar. No es necesario ahondar en este aspecto, en tanto el Consejo de Estado, pero específicamente la Sección Quinta, ha analizado a profundidad el asunto para señalar las condiciones y requisitos que se deben agotar para su procedencia. En ese orden, por ejemplo, se indicó que, si bien tratándose de la medida cautelar del acto electoral no se reguló la medida provisional de urgencia, nada se opone para que la misma se decrete cuando se cumplan los requisitos para ello, en los términos del artículo 234 del CPACA. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 8 Igualmente, el legislador no previó un traslado previo de la solicitud de medida cautelar. Sin embargo, la Sección Quinta, en aras de revestir de mayores garantías al demandante y partes intervinientes, encontró que nada se oponía a

dar traslado de la solicitud de medida, antes de ordenar la admisión de la demanda, para escuchar a unos y otros sobre la procedencia de esta, la cual debe ser decidida en el auto admisorio. Por tanto, se ha acudido al artículo 233 el CPACA para ordenar el traslado allí previsto. En consecuencia, la mayoría de la Sala Electoral corre el traslado de esta solicitud y luego decide sobre la misma en el auto admisorio. Diferencia con los otros medios de control regulados en el CPACA, en tanto, en el resto de los procesos declarativos la solicitud de medida cautelar se puede hacer en cualquier momento. En cuanto a los requisitos que se deben observar para que se suspenda un acto electoral se ha indicado que: “i) La medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el actor sustente en escrito separado presentado con esta u otro posterior, siempre y cuando se pida antes de admitir la misma. Lo anterior exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. ii) Que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor, desde esta instancia procesal, es decir, cuando el proceso apenas comienza. iii) Para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado”.1 Igualmente, se ha advertido que, para resolver la solicitud de medida cautelar, el juez de lo contencioso “…debe efectuar un estudio, un análisis de los argumentos

expuestos y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados al proceso para llegar al convencimiento sobre la procedencia o no de la medida, a diferencia de lo que ocurría en vigencia del artículo 152 del C.C.A., en donde la infracción debía ser manifiesta”2 (negrillas del texto original que se transcribe). 1Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto de 09 de abril de 2015. Radicación: 19001-23-33-000-201500044-01. Demandante: Luis Guillermo Céspedes Solano. Demandada: Paola Andrea Umaña Aedo. Rectora de la Institución Universitaria Colegio Mayor del Cauca. M.P.: Alberto Yepes Barreiro. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 9 En consecuencia, con las pruebas presentadas en la demanda y los argumentos expuestos para solicitar la medida cautelar, al juez le corresponde efectuar un juicio previo de legalidad, el cual es provisional y, por tanto, puede variar al resolver el asunto de fondo, según la dinámica del proceso, razón por la que el artículo 229 del CPACA señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. A partir de ese análisis, la medida cautelar se puede decretar en el auto que admita la demanda si i) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas se advierte violación de las mismas; o, ii) si del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, se demuestra que el acto es

contrario al ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, corresponde analizar los cargos en que se sustenta la solicitud de la medida cautelar y las pruebas allegadas, para determinar su procedencia. 2.3. Análisis del caso concreto Como se indicó, según la parte demandante, la elección de los magistrados de la Corte Suprema efectuada el 28 de febrero de 2020 debe suspenderse dado que (i) el Presidente de la República hizo uso de una facultad discrecional para integrar la terna de la cual resultó elegida la demandada, que no le fue otorgada por la Constitución Política; y (ii) la demandada debe terminar el periodo institucional del ex magistrado al que reemplaza. 2.3.1. Facultad discrecional del Presidente de la República para integrar la terna para la elección de magistrados de la Corte Constitucional 2 Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto 18 de febrero de 2015. Radicación número: 11001 03 28 000 2015 00003 00. Actor: Nación-Ministerio de Educación Nacional. Demandado: Jaime Alberto Leal

Afanador.M.P.: Alberto Yepes Barreiro.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 10 2.3.1.1. Si bien el actor se refirió a la integración de ternas para la elección de magistrados de la Corte Constitucional por parte del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, lo cierto es que la elección de la magistrada MENESES

MOSQUERA se produjo con ocasión de la terna integrada en su totalidad por el Presidente de la República. Así se reconoció en el auto de 9 de febrero de 2020, mediante el cual se corrió traslado de la medida cautelar, al señalar que “la terna de la que el Senado de la República eligió a la magistrada Meneses Mosquera, fue elaborada y presentada de manera exclusiva por el señor Presidente de la República… en ninguno de los actos preparatorios o previos intervinieron personas o entes diferentes al señor Presidente de la República –en la postulacióny el Senado de la República –en la elección-.” En ese orden, no pueden ser objeto de análisis en el presente proceso, los reproches formulados por el demandado respecto de circunstancias ajenas a la elección demandada. 2.3.1.2. La Constitución Política, artículo 239, señala que los Magistrados de la Corte Constitucional son elegidos por el Senado de la República, para periodos individuales de 8 años, de sendas ternas que presenten el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. La Ley 270 de 1996, artículo 44, establece que la Corte Constitucional está integrada por 9 magistrados elegidos por el Senado de la República para períodos individuales de 8 años, de ternas que presentan: 3 el Presidente de la República, 3 la Corte Suprema de Justicia y tres 3 el Consejo de Estado. De acuerdo con este marco normativo, es claro que la elección de los Magistrados de la Corte Constitucional implica un procedimiento complejo conlleva la

participación de dos autoridades: (i) el Presidente de la República quien, cuando le corresponda, debe elaborar una terna de candidatos; y (ii) el Senado de la República, corporación que debe elegir al Magistrado de la referida terna. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 11 Ahora bien, ni la Constitución ni la ley prevén un procedimiento específico para la elaboración de la terna de candidatos como tampoco para la elección, de modo que se trata de una facultad discrecional. Esta atribución, como se desprende del texto constitucional, hace parte de las funciones electorales que, por disposición del Constituyente se le asignaron al Presidente de la República, en el marco del sistema de pesos y contrapesos, y como tal, desde la perspectiva del diseño constitucional es una atribución de naturaleza discrecional. La discrecionalidad, es importante recordarlo, es aquella facultad que se le reconoce al funcionario u órgano respectivo, para que en un margen de apreciación determine la medida que satisface mejor el interés general, en tanto el ordenamiento jurídico le da la posibilidad de juzgar las circunstancias de hecho, oportunidad y conveniencia, con el fin de realizar una acción o abstenerse de hacerlo, o escoger el sentido de su decisión3. Así las cosas, la libertad de actuación de la administración a diferencia de la facultad reglada, en donde una norma o conjunto de ellas determina o limita la

acción de aquella, tiene sus límites en los principios, fines y derechos contenidos en la Constitución y la Ley, a efectos que aquella no se torne en arbitrariedad. En otras palabras “hay facultad o competencia discrecional cuando la autoridad administrativa en presencia de circunstancias de hecho determinadas, es libre (dentro de los límites que fije la ley) de adoptar una u otra decisión; es decir, cuando su conducta no le está determinada previamente por la ley.”4 De acuerdo con el Consejo de Estado5, si el ordenamiento jurídico no establece cuándo, cómo y en qué sentido se debe ejercitar cierta potestad o facultad, se está en presencia de una facultad discrecional y, en consecuencia, la misma 3 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de mayo de 2018, expediente: 2010-00244-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. En el mismo sentido ver el fallo dictado en el expediente No. 44001-23-33-000-2013-00151-01 (AC), 2013. 4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-031 de 1995. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 29 de noviembre de 2012. Expediente 66001-23-31-000-2008-00280-02(1781-12). Magistrado Ponente, Víctor Hernando Alvarado Ardila. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 12 debe ser juzgada desde la lógica de unos límites que están dados, se repite, por la realización de los principios y derechos constitucionales. No obstante, para que se configure esta potestad, no se requiere que todos los aspectos de eta estén librados a la libertad del funcionario u órgano respectivo, pues basta que uno de ellos esté dado a la discrecionalidad, para que la misma se gobierne bajo los lineamientos de esta. Lo que sí es indispensable para hablar de discrecionalidad y no de arbitrariedad, según la jurisprudencia que se sigue, es que los fines que se persiguen con cada potestad estén taxativamente enunciados en el ordenamiento jurídico que, en todo caso, siempre será servir a los intereses generales, de manera que al funcionario u órgano le corresponde apreciar los hechos e intereses involucrados de manera que pueda adoptar la decisión que de mejor manera satisfaga el mencionado interés. Lo expuesto, llevado al caso que se analiza, permite advertir, como se hizo al comienzo de este concepto que, en el caso de la elección de los Magistrados de la Corte Constitucional, existe una competencia constitucional compartida entre el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado a quienes en la oportunidad que les corresponda deben efectuar la postulación, esto es, elaborar la terna y el Senado de la República, corporación que realiza la elección a partir de la terna. Es decir, se trata de un acto complejo, en donde se requiere la confluencia de las dos voluntades, en donde ni la Constitución ni la Ley Estatutaria, señalaron la forma en que uno y otro participe de este acto,

deben desplegar esa potestad electoral. En consecuencia, se advierte que al no existir una expresa regulación constitucional o legal sobre la forma en que el Presidente de la República debe integrar la mencionada terna, estamos en presencia del ejercicio de una potestad discrecional. En similar sentido, la Sección Quinta consideró que dado que no existe norma constitucional ni legal que consagre un procedimiento determinado para la elaboración de la terna de candidatos para la elección del Fiscal General de la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 13 Nación, a cargo del Presidente de la República, se trata de una facultad discrecional6. La facultad d