PGN - MEDIDAS CAUTELARES - Diferentes a la suspensión del acto electoral en el medio de co

ACCION DE NULIDAD ELECTORAL-Elección de Senadores 2018-2022 NULIDAD-De los actos proferidos por el CNE que negaron las solicitudes de saneamiento de nulidad, reclamaciones y recursos presentados. MEDIDAS CAUTELARES-Diferentes a la suspensión del acto electoral en el medio de control de nulidad electoral Las medidas cautelares se han instituido como un mecanismo que permite garantizar no solo el resultado del proceso sino para asegurar que la sentencia que se llegue a proferir se cumpla debidamente. En vigencia de la nueva legislación procesal administrativa la medida cautelar ha sido objeto de una regulación específica y sustancial en relación con la normatividad anterior. En efecto, no solo se ha consagrado expresamente, sino que se ha ampliado su marco de aplicación. En vigencia del Decreto 01 de 1984 y conforme con la noción de medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo era la única medida, la que, en términos de la obra del ex magistrado Enrique José Arboleda Perdomo resultaba muy “tímida frente al cúmulo de poderes que ostenta actualmente la Administración Pública, ante la cual el ciudadano está en verdaderas condiciones de subordinación, por lo que se planteó la posibilidad de regular nuevos poderes para el juez”; es por ello que en el CPACA se consagró una amplia gama de medidas con el propósito de dotar al juez de facultades que le permitan controlar de manera más eficiente y contundente el actuar de la administración. MEDIDAS CAUTELARES-En los procesos declarativos/MEDIDAS CAUTELARESAspectos en la nueva legislación procesal

El artículo 229 del CPACA señala que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. El requisito de procedencia para la medida cautelar es que se trate de un proceso declarativo. PROCESO-Declarativo, su objeto es acertar los estados jurídicos Conforme lo señala el tratadista Marco Gerardo Monroy Cabra “El proceso declarativo según Carnelutti "tiene por objeto acertar los estados jurídicos, es decir, establecer la aplicación obligatoria de las normas; para ello sirve admirablemente ese interés público que es la certeza del derecho". Para Carnelutti el proceso de mero acertamiento es aquel por el cual la parte no solicita del juez que reconozca la responsabilidad de su adversario, ni tampoco que lo condene a que modifique una relación jurídica que exista entre él y el adversario sino únicamente que acierte sobre el modo de ser de la relación jurídica. 1

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 24º, Tel. 5878750 Ext. 1244112444 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co El proceso declarativo busca, entonces, la certidumbre jurídica y exige como requisito indispensable el interés jurídico actual en el demandante. Tradicionalmente el proceso

PROCESO DECLARATIVO-Objetivo El proceso declarativo busca, entonces, la certidumbre jurídica y exige como requisito indispensable el interés jurídico actual en el demandante. Tradicionalmente el proceso declarativo se ha dividido en declarativo puro, declarativo de condena y de declaración constitutiva. El proceso declarativo según el profesor Devis Echandía es puro "cuando el interesado solicita al juez que declare la existencia o inexistencia de un derecho o relación jurídica, sin que se trate de imponer al demandado ninguna responsabilidad, ni de alegar incumplimiento, ni de pedir que se modifique una relación jurídica existente o que se constituya una nueva" El medio de control de nulidad electoral es un proceso declarativo, pues la sentencia proferida por el juez declara o no la nulidad de un acto electoral y en ese entendido es posible la procedencia de las medidas cautelares diferentes al de la suspensión provisional. NULIDAD ELECTORAL-Uso de las medidas preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, contempladas en el CPACA. MEDIDAS CAUTELARES-Procedencia y requisitos para decretarlas según el CPACA. PROCESO ELECTORAL-La cadena de custodia como medida cautelar El Código Electoral establece la cadena de custodia de los documentos en los cuales se consignan los resultados electorales, la cual comprende desde el momento mismo en que los documentos electorales que corresponde elaborar a los jurados de votación son entregados a los delegados de la Registraduría Nacional del Estado una vez finalizado el escrutinio de mesa para efectos de su traslado al sitio habilitado para adelantar el

escrutinio zonal o municipal y su inclusión en la respectiva arca triclave de donde se extraen para efectos de su escrutinio. Es por ello que se repite, es inocuo que, en este estado del proceso, se pretenda la cadena de custodia de unos documentos, incluidos en este concepto las bases de datos que, desde la terminación de la jornada electoral por disposición legal han debido ser objeto de ella, y que para este momento aquella carecía de cualquier sustento, en tanto dicho material ha sido objeto de diversos tratamientos. Lo expuesto, permite a esta Delegada, considerar que la medida cautelar de cadena de custodia no está llamada a prosperar. 2

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 24º, Tel. 5878750 Ext. 1244112444 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá, D.C. septiembre 18 de 2018 Concepto No. 00066 Doctora

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera Ponente Consejo de Estado - Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN: 1100103-28-000-2018-00115-00

ACTORES: PARTIDO POLÍTICO MIRA

DEMANDADO: SENADORES DE LA REPÚBLICA PERIODO 20182022

Respetada señora Consejera: Dentro del término concedido mediante auto del 13 de agosto del presente año, intervengo dentro del trámite de solicitud de medida cautelar que solicitó el apoderado de la parte demandante.

I. ANTECEDENTES

El partido político MIRA, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, demandó la nulidad de la elección de los SENADORES DE LA REPÚBLICA, para el período 2018-2022, contenida en el formulario E26 de 19 de julio de 2018 y la Resolución No 1596 de la misma fecha. Igualmente, demandó la nulidad de 35 actos proferidos por el Consejo Nacional Electoral a través de los cuales negaron las solicitudes de saneamiento de nulidad, reclamaciones y recursos presentados. Las causales de nulidad alegadas, corresponden a las descritas en los numerales 2° y 3° del artículo 275 del CPACA, es decir, destrucción, violencia o sabotaje de 3

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 24º, Tel. 5878750 Ext. 1244112444 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co los documentos electorales y/o falsedad en los mismos que afecten la verdad electoral. En el escrito de demanda, el partido político MIRA solicitó como medida cautelar la cadena de custodia de todos y cada uno de los documentos electorales correspondientes a la elección del Senado de la República 2018-2022, hasta tanto finalicen los procesos judiciales que se siguen contra esa elección. Documentos que, como tal, incluye los registros magnéticos generados en cada una de las etapas de los escrutinios, o back up de las bases durante el proceso de elecciones.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO II.1. Problema jurídico Corresponde determinar si es procedente la medida cautelar de cadena de custodia de todos y cada uno de los documentos electorales relacionados con la elección del Senado de República, período constitucional 2018-2022. II.2. Procedencia de las medidas cautelares diferentes a la suspensión del acto electoral en el medio de control de nulidad electoral Las medidas cautelares se han instituido como un mecanismo que permite garantizar no solo el resultado del proceso sino para asegurar que la sentencia que se llegue a proferir se cumpla debidamente. En vigencia de la nueva legislación procesal administrativa la medida cautelar ha sido objeto de una regulación específica y sustancial en relación con la normatividad anterior. En efecto, no solo se ha consagrado expresamente sino que se ha ampliado su marco de aplicación. En vigencia del Decreto 01 de 1984 y conforme con la noción de medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo era la única 4

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 24º, Tel. 5878750 Ext. 1244112444 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co medida, la que, en términos de la obra del ex magistrado Enrique José Arboleda Perdomo resultaba muy “tímida frente al cúmulo de poderes que ostenta actualmente la Administración Pública, ante la cual el ciudadano está en verdaderas condiciones de subordinación, por lo que se planteó la posibilidad de regular nuevos poderes para el juez”; es por ello que en el CPACA se consagró

una amplia gama de medidas con el propósito de dotar al juez de facultades que le permitan controlar de manera más eficiente y contundente el actuar de la administración.1 Algunos de los aspectos de las medidas cautelares en la nueva legislación procesal son los siguientes: El artículo 229 del CPACA señala que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. El requisito de procedencia para la medida cautelar es que se trate de un proceso declarativo. Conforme lo señala el tratadista Marco Gerardo Monroy Cabra “El proceso declarativo según Carnelutti "tiene por objeto acertar los estados jurídicos, es decir, establecer la aplicación obligatoria de las normas; para ello sirve admirablemente ese interés público que es la certeza del derecho". Para Carnelutti el proceso de mero acertamiento es aquel por el cual la parte no solicita del juez que reconozca la responsabilidad de su adversario, ni tampoco que lo condene a que modifique una relación jurídica que exista entre él y el adversario sino únicamente que acierte sobre el modo de ser de la relación jurídica. El proceso declarativo busca, entonces, la certidumbre jurídica y exige como requisito indispensable el interés jurídico actual en el demandante. 1 ARBOLEDA PERDOMO. Enrique José. Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo. Ed. Legis. Bogotá- Colombia. 2011. 5

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 24º, Tel. 5878750 Ext. 1244112444 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Tradicionalmente el proceso declarativo se ha dividido en declarativo puro, declarativo de condena y de declaración constitutiva. El proceso declarativo según el profesor Devis Echandía es puro "cuando el interesado solicita al juez que declare la existencia o inexistencia de un derecho o relación jurídica, sin que se trate de imponer al demandado ninguna responsabilidad, ni de alegar incumplimiento, ni de pedir que se modifique una relación jurídica existente o que se constituya una nueva".2 Ahora bien, la sentencia que se profiere al dirimir este tipo de procesos se dirige a eliminar la falta de certeza de la existencia de una relación o estado jurídico. Un ejemplo de estas, es la sentencia que declara la nulidad de un acto que es precisamente la pretensión que se persigue cuando se ejerce el medio de control de nulidad de contenido electoral, luego, entonces, fuerza concluir que por ser este proceso de naturaleza declarativa, es posible ordenar en su trámite medidas cautelares. El medio de control de nulidad electoral es un proceso declarativo, pues la sentencia proferida por el juez declara o no la nulidad de un acto electoral y en ese entendido es posible la procedencia de las medidas cautelares diferentes al de la suspensión provisional. Así lo señaló la Sección Quinta, al indicar:

“Por tanto, como el medio de control de nulidad electoral es un proceso declarativo, pues se pide la intervención jurisdiccional para que se declare la nulidad de un acto electoral, este Despacho considera que sí es viable decretar ese tipo de medidas cautelares en la modalidad que tenga relación con el petitum de la demanda”. 3 En ese sentido, la Sección Quinta4, aceptó que, por vía de la remisión normativa, en el medio de control de nulidad electoral se haga uso de las medidas a las que alude el artículo 230 del CPACA, las cuales pueden ser preventivas, 2 Procesos declarativos, ejecutivos y cautelares - publicacionesicdp.com/index.php/Revistasicdp/article/download/355 3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Sentencia de 19 de diciembre de 2016. Radicación 11001-03-28-000-201600081-00. Actor: William Efraín Calvachi Obando y David Narváez Gómez. Demandado: Consejo Nacional Electoral.

Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Esta decisión reitera lo expuesto en autos admisorios que han negado o aceptado medidas cautelares diferentes a la suspensión provisional. 4 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Expediente: 110010328000201400021-00. Demandante: Sergio David Becerra Benavides. Demandados: Representantes a la Cámara por el departamento del Amazonas. Auto admisorio de 29 de mayo de 2014. Consejera Ponente: Susana Buitrago Valencia.// Sección Quinta. Expediente: 11001-03-28-000-2014-00089-00.

Demandante: Heriberto Arrechea Banguera y otro. Demandados: Representantes a la Cámara por la Circunscripción

Especial de Afrodescendientes. Auto admisorio de 18 de septiembre de 2014. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. 6

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 24º, Tel. 5878750 Ext. 1244112444 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co conservativas, anticipativas o de suspensión. En los términos del mencionado precepto, estas son: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. (…)” El artículo 231 por su parte, fijó los requisitos para decretar las medidas cautelares

e indicó que estas proceden cuando i) la demanda tenga un fundamento en derecho que sea razonable; ii) se demuestre por el demandante así fuere con carácter sumario la titularidad del derecho; iii) que el demandante haya aportado documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que le permitan al juez concluir, previo juicio de ponderación e intereses, que resulta más grave para el interés público negar la medida cautelar que concederla; adicionalmente que cumpla con una de las siguientes condiciones: que de no otorgar la medida se cause un perjuicio irremediable y que existan motivos que permitan concluir que, de no otorgarse la medida, los efectos de la sentencia serían nugatorios. II.3. De la solicitud de medida cautelar en el caso concreto 7

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 24º, Tel. 5878750 Ext. 1244112444 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Como se indicó en el acápite anterior, las medidas cautelares tienen, entre otros fines, asegurar el resultado del proceso, a efectos que la decisión, cuando esta llegue no resulte inocua. En el caso de la referencia, se solicita la medida cautelar para garantizar el resultado del proceso electoral a efectos que este corresponda a la verdad electoral, razón por la que se pretende que se ordene la cadena de custodia de los documentos electorales, que como tal incluye los registros magnéticos generados en cada una de las etapas de los escrutinios, o back up de las bases durante el proceso de elecciones. 2.4. La cadena de custodia como medida cautelar

El Código Electoral establece la cadena de custodia de los documentos en los cuales se consignan los resultados electorales, la cual comprende desde el momento mismo en que los documentos electorales que corresponde elaborar a los jurados de votación son entregados a los delegados de la Registraduría Nacional del Estado una vez finalizado el escrutinio de mesa para efectos de su traslado al sitio habilitado para adelantar el escrutinio zonal o municipal y su inclusión en la respectiva arca triclave de donde se extraen para efectos de su escrutinio. Igualmente por mandato legal corresponde a las autoridades electorales preservar estos documentos y como es apenas obvio tomar las medidas encaminadas a evitar que los mismos sean objeto de manipulación o de alteración en tanto están bajo su cuidado y guarda. En efecto, por disposición del artículo 185 del Código Electoral5, las autoridades electorales tienen la obligación de preservar y custodiar en el archivo de la Delegación Departamental, bajo la responsabilidad solidaria de los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil, todos los documentos que se hayan tenido 5 ARTÍCULO 185. Firmadas las actas correspondientes y expedidas las credenciales, por los Delegados del Consejo y sus Secretarios, todos los documentos que se hayan tenido presente, junto con los originales de los registros y actas por ellos producidos, se conservarán y custodiarán en el archivo de la Delegación Departamental, bajo la responsabilidad solidaria de los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil. Pero aquellos documentos que se relacionen con las apelaciones concedidas en dicho escrutinio serán

entregados al Consejo Nacional Electoral por uno de los Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil. 8

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 24º, Tel. 5878750 Ext. 1244112444 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co presentes, junto con los originales de los registros por ellos producidos, obligación que se extiende en el tiempo hasta el vencimiento del período de los electos, vencido el cual, conforme a las normas del Código Electoral los documentos pueden ser incinerados.6 Además, es importante indicar que, por autos de 5 julio7, y 13 de agosto8 de 2018 la Sección negó la medida de cadena de custodia solicitada, en tanto además de las normas aquí señaladas, diversas circulares de la Registraduría Nacional del Estado Civil contienen las instrucciones a los delegados de la entidad para asegurar la integridad del material electoral, la cual, se repite, se debe dar al momento de recibir este, entre ellas, se destaca la no. 042 de 7 de marzo de 2018. Es por ello que se repite, es inocuo que, en este estado del proceso, se pretenda la cadena de custodia de unos documentos, incluidos en este concepto las bases de datos que, desde la terminación de la jornada electoral por disposición legal han debido ser objeto de ella, y que para este momento aquella carecía de cualquier sustento, en tanto dicho material ha sido objeto de diversos tratamientos. Lo expuesto, permite a esta Delegada, considerar que la medida cautelar de cadena de custodia no está llamada a prosperar.

III. CONCLUSIÓN El Ministerio Público solicita NEGAR la medida cautelar solicitada en la demanda de la referencia por resultar inocua.

De la Consejera Ponente, 6 ARTÍCULO 209. Los documentos electorales podrán ser incinerados por los funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil, una vez vencidos los respectivos períodos para Presidente de la República y miembros del Congreso, Diputados, Consejeros Intendenciales y Comisariales y Concejales. 7 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Auto de 5 de julio de 2018. Expediente 11001-03-28-000-201800033-00. Actor: Luis Horacio Gallón Arango. Demandado: Representantes a la Cámara por Antioquía.

Consejero Ponente: Carlos Enrique Moreno Rubio. 8 CONSEJO DE ESTADO. Sección Quinta. Auto de 31 de agosto de 2018. Expediente 11001-03-28-000-201800081-00. Actor: José Manuel Abuchaibe Escolar y otros. Demandado: Senadores de la República, período

2018-2022. Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 9

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SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN

Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado 10

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