PGN - MEDIO DE PRUEBA - Aplicación y posición doctrinal

DEBER DE SERVIDOR PÚBLICO-Control sobre los recursos por parte de la Secretaria de Hacienda del Municipio DEBER DE SERVIDOR PÚBLICO-Cumplir con la Constitución, las Leyes y manuales de funciones/DEBER DE SERVIDOR PÚBLICO-Vulneración es objeto de investigación disciplinaria Es deber de todo funcionario público, ajustar su comportamiento a lo dispuesto en la Constitución, las Leyes, Manuales de Funciones etc., por ende su vulneración será objeto de investigación disciplinaria, razón para que en esta causa se conozca la posible omisión por parte de la disciplinada como Secretaria de Hacienda del municipio de Vijes, quien tenía entre sus funciones, ejercer control sobre los recursos económicos, debiendo conocer diariamente los movimientos bancarios, estar pendiente del manejo administrativo del presupuesto, velar por el buen funcionamiento de la sistematización de datos, entre otras. PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-No aplica cuando cursa proceso penal y disciplinario/PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho en un mismo procedimiento Por lo anterior se ha asumido el conocimiento de las conductas de las dos funcionarias por diferentes cuerdas procesales en el campo disciplinario, como diferente e independiente es el conocimiento desde la óptica penal, conforme lo determina el último inciso del artículo segundo de la Ley 734 de 2002 No puede hablarse de cosa juzgada para la una cuando se ha fallado en la otra antes como lo alega la defensa, tema agotado dentro de la jurisprudencia y la doctrina. El principio del non bis in idem opera en el sentido de que nadie puede ser juzgado dos

veces por un mismo hecho, identidad que se refiere a la persona ”eadem personam”, objeto “eadem re” y causa eadem causa petendi” COSA JUZGADA-Principio de ejecutoriedad no se viola cuando el individuo es juzgado penal y disciplinariamente/DERECHO DISCIPLINARIO-Vela por la buena marcha de la administración pública/DERECHO PENAL-Protege bienes y derechos personales y/o sociales/DERECHO DISCIPLINARIO Y PENALDiferencia en el resultado al establecerse la responsabilidad No se viola el principio de cosa juzgada, denominado de “ejecutoriedad” en el Código Único Disciplinario artículo 11, cuando el individuo es juzgado desde las perspectivas disciplinaria y penal, pues en las dos instancias se busca proteger bienes y derechos disímiles. En el primero es el fin velar por la buena marcha de la administración pública como uno de los fines del estado social de derecho a quien se debe, a diferencia del derecho penal que protege bienes y derechos personales y/o sociales. Tanto el uno como el otro generan resultados diferentes en caso de demostrarse la responsabilidad, en el disciplinario habrá una sanción por acción u omisión en el incumplimiento del deber derivado del cargo desempeñado y en el derecho penal como su nombre indica, se imponen penas o castigos por vulneración de normas elementales de convivencia. MEDIOS DE PRUEBA-El derecho disciplinario por reenvió aplica Código de Procedimiento Penal/MEDIOS DE PRUEBA-Aplicación y posición doctrinal/MEDIOS DE PRUEBA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado Conforme al artículo 130 del C.D.U. los medios de prueba se practicarán de acuerdo a las

normas del Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004, en cuyo artículo 533. Al coexistir el procedimiento acusatorio con el inquisitivo, e identificándose más este último con la naturaleza del derecho disciplinario, se emiten las Directivas 06 de 2005 y 10 de 2010 del Procurador General en donde se ratifica la vigencia de la Ley 600 de 2000 en cuanto a régimen probatorio siguiendo también la línea jurisprudencial del Consejo de Estado revalidada en Sentencia del 29 de Septiembre de 2009. FALTA DISCIPLINARIA-Elementos que la constituyen/RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Proscrita en derecho disciplinario El funcionario público al momento de posesionarse, debe conocer su catálogo de obligaciones y deberes, por tanto su responsabilidad será por acción, omisión, abuso de autoridad, todas referidas al ejercicio de derechos y funciones, igual por violación al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, acápites contenidos en la definición del artículo 23 del C.D.U. La conducta disciplinaria debe ajustarse a los lineamientos legales del Código Disciplinario y las normas concordantes, cotejando la conducta con la descripción legal, para precisar la tipificación, mas nunca la discrecionalidad puede hacer valoraciones injustificadas, incoherentes, sin tomar en consideración el acervo obrante, está proscrita la responsabilidad objetiva, y en nuestro caso de estudio, se parte del conocimiento y estudio de la situación de facto, que permite determinar la existencia del ilícito disciplinario objeto de la presente causa, no es

cierto que con base en la discrecionalidad se ha hecho juicio salido de la verdad y las pruebas recolectadas. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Afectación del deber funcional La función disciplinaria es reglada con base en sus fines y razón de ser. La responsabilidad disciplinaria se determina por el quebrantamiento del deber funcional. Estas omisiones constituyen afectación de deberes, lo que se traduce en la antijuridicidad de la conducta, como se colige del acervo obrante y conforme se ha analizado, no es fruto de una fértil imaginación, ni resultado de elucubraciones sin fundamento, se ha dado la afectación de deberes sustanciales y ha redundado a la postre en una pérdida financiera que sin lugar a dudas deteriora el cumplimiento de los fines institucionales del municipio, pues al verse disminuidos los fondos de determinados rubros, se perturba la prestación de los servicios misionales respectivos, de la mayor relevancia en el ente territorial como es la salud, la educación, el agua potable, entre otros, que son los programas donde se hicieron los movimientos fraudulentos por parte de la entonces Tesorera Municipal, ilícitos que con el cumplimiento por parte de la Sra. Secretaria de Hacienda de sus obligaciones de revisión diaria de cuentas bancarias, de todos los movimientos del presupuesto y de registros y sistemas, se habrían reparado de inmediato, por manera que sin lugar a dudas la conducta omisiva de la disciplinada. FALTA DISCIPLINARIA-Hecho debe ser antijurídico sin justificación/FALTA DISCIPLINARIA-Hecho objeto de reproche afecta el funcionamiento del Estado

El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 precisa para ser considerado el hecho como falta, debe ser antijurídico en la medida que afecte el deber funcional sin ninguna justificación, es decir, con la comisión del hecho objeto de reproche se atenta contra el buen funcionamiento del Estado, y por ende contra sus fines institucionales. En nuestro caso de estudio se ha verificado que dentro del catálogo de obligaciones concretas en el manual de funciones, procesos y procedimientos para el municipio de Vijes, existen varios relacionados directamente con los sucesos de facto. El derecho disciplinario no es instrumento ciego que se limite a verificar el cumplimiento del deber funcional, la ilicitud hace referencia al detrimento de la función pública, y en la presente investigación esta demostrado que los recursos destinados a la prestación de servicios específicos del ente territorial se ven disminuidos por la sustracción de dineros por parte de la Tesorera de las cuentas de salud, calidad de la educación, agua potable, saneamiento entre otros, de acuerdo a los análisis técnicos de la Contraloría y la Fiscalía, conducta ilegal que pudo ser detectada a tiempo y detenida por la Secretaria de Hacienda si esta hubiese ejercido el control para el cual las normas aplicables le facultaban. Las funciones de vigilancia en el manejo de recursos financieros y presupuesto para la Secretaria de Hacienda son de carácter permanente y continuado como se precisa en el auto de cargos, funciones que no se observaron irrestrictamente, lo cual posibilita el hurto de recursos de acuerdo a las pruebas sobre las que sustentan los mismos, todo lo cual redunda en la antijuridicidad de la conducta por parte de la disciplinada.

ILICITUD SUSTANCIAL-Afecta el deber sustancial sin justificación alguna La determinación de la ilicitud sustancial tiene lineamientos precisos para no incurrir en el llamamiento por responsabilidad objetiva. La omisión en el cumplimiento de deberes que constituyen la misión institucional del ente jurídico Secretaría de Hacienda Municipio de Vijes por parte de la disciplinada, es conducta disciplinable pues se han afectado sustancialmente deberes funcionales, y aunque la configuración de falta no exige daño de bienes jurídicos, bastaría con obrar en contravía de deberes funcionales exigibles, en nuestro caso sí se da detrimento en las arcas del municipio y como consecuencia de esto en el cumplimiento de los fines de atención y servicio a la comunidad, pues diezmados los recursos, es innegable que también el respectivo servicio de salud, agua potable, calidad de educación entre otros, se afecta negativamente, esto es se dejan de cumplir fines estatales. CULPABILIDAD-Definición/CULPABILIDAD-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional La culpabilidad es la relación de causalidad entre el investigado y su conducta, la cual puede darse como dolo o culpa. Como se dice en el auto de cargos, la conducta de la disciplinada se califica como CULPA GRAVE en la medida que como Secretaria de Hacienda y en el ejercicio pleno de sus facultades mentales y físicas, poseía toda la capacidad para conocer y poner en marcha el ejercicio de sus funciones, teniendo “control permanente, consecutivo y eficaz respecto al manejo de las cuentas y recursos del ente territorial” . desobediencia a deberes cuya observancia le es exigible a la disciplinada.

Esta conducta omisiva, es típica y antijurídica, pero además reúne características de previsibilidad y evitabilidad, por lo tanto es culposa. FUNCIÓN DISCIPLINARIA-Incumplimiento por omisión de las funciones de vigilancia propias de su cargo y configuración de la falta La función disciplinaria es reglada con base en sus fines y razón de ser. La responsabilidad disciplinaria se determina por el quebrantamiento del deber funcional. Es deber de todo funcionario público, ajustar su comportamiento a lo dispuesto en la Constitución, las Leyes, Manuales de Funciones etc., por ende su vulneración será objeto de investigación disciplinaria. El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 precisa para ser considerado el hecho como falta, debe ser antijurídico en la medida que afecte el deber funcional sin ninguna justificación, es decir, con la comisión del hecho objeto de reproche se atenta contra el buen funcionamiento del Estado, y por ende contra sus fines institucionales. COSA JUZGADA-Improcedencia al alegarla por adelantarse proceso penal y disciplinario Vemos entonces que hay claridad y permanencia en la jurisprudencia y la doctrina al respecto, no se viola el principio de cosa juzgada, denominado de “ejecutoriedad” en el Código Unico Disciplinario artículo 11, cuando el individuo es juzgado desde las perspectivas disciplinaria y penal, pues en las dos instancias se busca proteger bienes y derechos disímiles. En el primero es el fin velar por la buena marcha de la administración pública como uno de los fines del estado social de derecho a quien se debe, a diferencia del derecho penal que protege bienes y derechos personales y/o sociales. Tanto el uno

como el otro generan resultados diferentes en caso de demostrarse la responsabilidad, en el disciplinario habrá una sanción por acción u omisión en el incumplimiento del deber derivado del cargo desempeñado y en el derecho penal como su nombre indica, se imponen penas o castigos por vulneración de normas elementales de convivencia.

Dependencia: Procuraduría Provincial de Cali.

Radicación: 139-5004-08

Disciplinado: GLADYS HURTADO VELAZCO.

Cargo y entidad: Secretaria de Hacienda Municipal. Vijes.

Quejoso: De oficio. Compulsa de copias.

Fecha queja: Marzo 7 de 2008.

Fecha hechos: 2006 a 2008.

Asunto: Fallo de Primera Instancia.

Santiago de Cali, Octubre 12 de 2010.

RESOLUCION No. 013

1. ANTECEDENTES Dentro del radicado 139-4516-07, se investiga al Alcalde de Vijes y a la Tesorera de la misma localidad. A esta última funcionaria por haberse apropiado de recursos del municipio durante las vigencias 2006 a 2008, y al alcalde por no haber prestado un debido control a las funciones de la Tesorera, lo que permite que esta se apropie de los dineros.

Dentro de dicho radicado se dispone compulsar copias para investigar por cuerda separada a la Secretaría de Hacienda, de quien depende la Tesorera directamente en el organigrama. Por lo anterior, mediante auto del 27 de Mayo de 2008, se ordena Indagación Preliminar dentro del presente radicado contra la Secretaria de Hacienda Municipal. A este radicado se agrega el identificado con el No. 139-5070-08 por

tratarse de los mismos hechos, según consta a folio 90 en auto del 23 de Octubre de 2008 y posteriormente también el expediente 1139-5097-08 (Ver folio 217) El 28 de Octubre de 2008 se ordena Apertura de Investigación Disciplinaria (Ver folio 134 a 136) en contra de la Sra. GLADYS HURTADO VELAZCO en su condición de Secretaria de Hacienda Municipal de Vijes, de conformidad con lo establecido en los artículos 152 ss. de la Ley 734 de 2.002.

2. CARGOS.

Mediante proveído del 12 de Junio de 2009 se profiere auto de cargos contra la Sra. GLADYS HURTADO VELAZCO identificada con la cédula 29.938.781 y como Secretaria de Hacienda de Vijes, (F. 238 s.s.) en los siguientes términos: “A la Sra, GLADYS HURTADO VELAZCO en su condición de Secretaria de Hacienda Municipal de Vijes, se le llama a responder disciplinariamente, por haber omitido ejercer el control de los recursos económicos del municipio de Vijes, función en virtud de la cual debía enterarse de situaciones de déficit o superávit al ejercer control a las cuentas bancarias, pues era su obligación conocer diariamente los movimientos bancarios, estar pendiente de los registros, hacer control administrativo del presupuesto municipal, administrar y velar por el buen funcionamiento del equipo de sistematización electrónica de datos, también debía denunciar ante la justicia penal el giro ilegal de cheques tan pronto se entera a finales de 2006, y no apenas en febrero de 2007 cuando se interpone la denuncia,

a raíz de lo cual se adelanta proceso penal en el que se concluye a través del estudio de una unidad investigativa, que en la Tesorería del Municipio de Vijes se da una defraudación que asciende al valor de $570’427.000.oo” Se hace la aclaración que por error involuntario en el Pliego de Cargos se variaron algunos dígitos en su cédula de ciudadanía, el cual se subsanará en el presente fallo.

3. DESCARGOS.

Notificados los cargos, la Sra. GLADYS presenta en tiempo sus descargos con los siguientes argumentos: En materia disciplinaria queda proscrita toda responsabilidad objetiva, por lo tanto las faltas se sancionan a título de dolo, culpa o culpabilidad y en este caso la exclusiva responsabilidad está en cabeza de la Sra. JANETH MONTILLA quien acepta los cargos. Debe darse aplicación es a la Ley 599 de Julio 24 de 2000 la cual no contraviene la naturaleza del derecho disciplinario como lo reclama el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, entonces debe aplicarse la ley penal para poner freno a las desbordadas interpretaciones del operador disciplinario, norma única que llena el blanco del artículo 13 del nuevo C.U.D. para deducir si el comportamiento es doloso o culposo, y cuando la conducta se adecua a la descripción de la falta sin afectar el principio de legalidad del artículo 29 Constitucional y 4 de la Ley Disciplinaria La Ley 734 de 2002 proscribe la responsabilidad objetiva, debe haber una responsabilidad referida al dolo o la culpa, de acuerdo a la conducta del actor no a sus cualidades, se remite a la culpa civil y por esta vía se desnaturalice la esencia

de la culpabilidad de todo régimen sancionatorio y se violen principios constitucionales que imponen la tipificación previa y no posterior a la falta. El artículo 4 del C.D.U. prevée que el servidor será investigado y sancionado por comportamientos descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización, lo cual obliga al operador a confrontar la conducta de la investigada con los preceptos del C.D.U., el artículo 29 de la Constitución exige que el debido proceso se aplicará a toda actuación administrativa, debiendo ser juzgado conforme a leyes preexistentes. El artículo 23 de la Ley 734 exige que las conductas a investigar deben estar previstas para así el operador disciplinario poder adecuar la conducta a la norma, y por remisión del artículo 21 ibídem, al artículo 10 de la Ley 599 de 2000 (nuevo Código Penal), y la tipicidad exige que la conducta debe estar descrita de manera inequívoca, expresa y clara pese a los número apertus, con lo que la Corte Constitucional brinda herramientas a los disciplinadores para disminuir efectos en el principio de legalidad, hermosa conquista de la revolución francesa. No obstante lo anterior, los artículos 43.9, 44.1 y 2, 48.1, 50 inciso 3, 51 incisos 1 y 3, 55 parágrafo 1, y 61 parágrafo, permiten que el operador disciplinario, legisle, señale y transporte de cualquier manera, comportamientos no descritos como falta al momento de su realización, transgrediendo el artículo 29 superior, en la medida que la falta no es preexistente sino posterior de la ocurrencia de la

conducta a disciplinar. La Sra. JANETH MONTILLA acepta haber cometido el peculado en complicidad con el Sr. AUGUSTO BAQUIRO POLANIA, casos conocidos por la Fiscalía Seccional 153 de Vijes y Juzgado 1° Penal del Circuito de Cali, o sea que estamos ante una cosa juzgada penal, principio consagrado desde el derecho romano como “res iudicata pro veritate accipitur”, institución esta que otorga a las decisiones de una sentencia el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, efectos concebidos para la terminación definitiva de controversias y alcanzar seguridad jurídica, sobre lo que hay una extensa bibliografía, debiendo articularse los cambios legales, garantizando el principio de legalidad, buscando equilibrio entre la permanencia del derecho, la inseguridad jurídica y el progreso social, derechos estáticos y dinámicos que se deben sopesar. Se derivan dos consecuencias importantes: los efectos de la cosa juzgada impiden al juez su libre determinación y se dota de un valor definitivo e inmutable a las providencias, quedando prohibido volver a entablar el mismo litigio, por tanto la cosa juzgada prohíbe conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, dando seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico. Produce efecto interpartes, y en materias penal y constitucional obliga a la comunidad, tiene efecto erga omnes. Entonces de la cosa juzgada se predican efectos procesales de inmutabilidad y definitividad y sustanciales para precisar con certeza la relación jurídica objeto de litigio, teniendo como efecto el rechazo de demanda, decretar

probada excepción previa o inhibirse. Para que alcance el valor de cosa juzgada se requiere identidad de objeto, de causa petendi y de partes. En el artículo 357 de la Ley 600 de 200 se indica que hay cosa juzgada en torno a la compatibilidad de la detención preventiva con la presunción de inocencia y el derecho a la libertad. También frente a las causales 1 y 2, la primera sobre la procedencia específica de la detención preventiva cuando la pena exceda de 4 años y en la segunda se establece la detención para delitos expresos. De acuerdo al artículo 29 de la Constitución, el 4° de la Ley 734 de 2002, el 21 de la Ley 599 de 2000 aplicable a la ley disciplinaria por remisión de su artículo 21. El Art. 21 del C.P. señala que “la culpa y la preterintención sólo son punibles en los casos expresamente señalados por la ley”. Lo anterior pues no es discrecional crear conductas disciplinarias con base en apreciaciones subjetivas en todas las categorías de las faltas, que objetivamente constituyen comportamiento típico penal a título de dolo, cometido en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o abusando del mismo, hechos y faltas reiteradas que no afectan en menor grado el deber funcional, pues al admitirse decisiones ilimitadas, es aceptar que la dignidad humana, la legalidad y la seguridad de los destinatarios de la ley disciplinaria queden al arbitrio del operador disciplinario, quien por errada interpretación puede aplicar sanciones principales y accesorias. Como Secretaria de Hacienda en el momento toma las medidas pertinentes apenas tiene conocimiento de los faltantes de dinero en noviembre, pero solo

avisa en febrero para estar totalmente segura con el concepto contable de la Contadora al hacer el balance. No hubo descuido o negligencia, Quien hace el estado financiero es la Contadora, ella como Secretaria de Hacienda los aprueba para la respectiva rendición de cuentas, y en dichos estados nunca se advirtió faltante alguno. Es una cuenta muy movida, constantemente salen y entran recurso, los pagos se estaban haciendo, lo que no permitía sospechar irregularidad, tampoco en la auditoría de la Contraloría, por tanto no hay anormalidad en la conducta de la investigada, la Contadora era quien tenía que cruzar lo recibido con lo girado y lo pagado. Cuando se tuvo la certeza se informó al Alcalde para que formulara la denuncia y se solicita una Auditoría a la Contraloría Departamental, entidad que practica visita el 6 de marzo de 2007, origen de esta investigación, todo por las gestiones de la investigada. El 5 de Febrero de 2007 solicita al Alcalde que ordene a las entidades bancarias suprimir la firma de la Tesorera en las cuentas, también a la Contralora Departamental la asignación de una comisión para la auditoría, se le informa al Alcalde que la comisión no ha podido reunirse por la ausencia de la Tesorera y porque la Contadora no ha presentado las conciliaciones de la vigencia y se reitera de forma urgente la Auditoría a la Contraloría. Presenta copia de los anteriores documentos y pide que se oficie a los juzgados de Cali donde cursan las investigaciones penales. No hay para la investigada funciones específicas en el Manual de Funciones, lo

cual torna en ambiguo el cargo, no se ha analizado el cargo con las pruebas y las normas violadas. La falta se califica de gravísima pero es grave, creando dicotomía en la calificación, no dice el grado de culpabilidad, la ilicitud sustancial no está demostrada. Por lo anterior pide se ordene el archivo, se abstenga de imponer sanción por falta de prueba que ofrezca certeza sobre el compromiso de cualquier forma de culpabilidad. La Provincial de Cali, mediante decisión calendada el 27 de agosto de 2009 se , estando a la fecha practicadas todas las ordenadas, por lo cual también se surte el traslado para presentar

4. ALEGATOS DE CONCLUSION.

Pero no se presenta ningún escrito en utilización de esta oportunidad procesal, por lo cual se debe continuar el proceso, procediéndose a hacer las siguientes :

5. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Revisada la presenta actuación, no se observa vulneración de derechos o formas procesales que afecten el debido proceso disciplinario derivado de las reglas del artículo 29 Superior y demás normas aplicables, que puedan generar nulidad alguna, por lo tanto es posible emitir el presente pronunciamiento. Valga recordar que es deber de todo funcionario público, ajustar su comportamiento a lo dispuesto en la Constitución, las Leyes, Manuales de Funciones etc., por ende su vulneración será objeto de investigación disciplinaria, razón para que en esta causa se conozca la posible omisión por parte de la Sra. GLADYS HURTADO como Secretaria de Hacienda del municipio de Vijes, quien tenía entre sus funciones, ejercer control sobre los recursos económicos, debiendo

conocer diariamente los movimientos bancarios, estar pendiente del manejo administrativo del presupuesto, velar por el buen funcionamiento de la sistematización de datos, entre otras. Lo anterior se deduce de las pruebas recogidas en el plenario: La Auditoría llevada a cabo por la Contraloría Departamental del Valle concluyó que en la cuenta corriente Calidad de la Educación se ha girado un cheque sin comprobantes por valor de $24’314.000.oo, en rentas por cobrar hay una diferencia de $639’848.274.oo entre el módulo de predial unificado de la C.V.C y el módulo de contabilidad $1.222.488.073.oo, generándose sobreestimación en dicho grupo (F. 67) Cursan procesos penales contra la Tesorera JANETH MONTILLA, quien en tal calidad es subalterna de la Dra. GLADYS HURTADO, y se apropia de dineros del municipio, lo cual reconoce y es confirmado el un informe de Investigación de Campo de la Fiscalía obrante a folios 102 ss, en el cual se plasma que se giraron cheques a nombre de empleados del municipio, los cuales fueron endosados a terceras personas y a nombre de la misma Tesorera, con cargo a cuentas de salud, cultura, sobretasa a la gasolina, regalías, fondo local, fondos comunes, agua potable, transferencias de la nación, entre otras, reportándose un valor de $570’427.000.oo de defraudación al ente territorial durante la vigencia del año 2006. Estos cheques se endosan por la Tesorera y fueron a parar a cuentas de ella, y de otras personas como DIEGO ALBERTO ASTUDILLO, DOLORES ASTUDILLO,

AUGUSTO VAQUIRO POLANIA.

De acuerdo al Manual de Procesos y Procedimientos, la Secretaria de Hacienda debe llevar un control permanente de los ingresos y salidas en el presupuesto, presentando un reporte mensual de la ejecución, tiene que controlar y conocer el diario movimiento en los bancos, llevar registros y controlar administrativamente el manejo presupuestal, velar por el óptimo funcionamiento en lo referente a sistematización de datos, obligaciones que de haber sido observadas por la Sra. GLADYS HURTADO como Secretaria de Hacienda Municipal, habrían impedido el retiro continuado e irregular de recursos de las diferentes cuentas por parte de la Tesorera JANETH MONTILLA, quien como se anotó y consta en la investigación penal, ha aceptado los cargos de peculado por apropiación y falsedad en documento privado (F. 30). La responsabilidad de la Tesorera es diferente de la de la Sra. GLADYS HURTADO, es claro, pero valga recalcarlo, a la Tesorera se la investiga penalmente por los delitos que ella acepta, conducta por la que también se investiga disciplinariamente en otro radicado que dio origen al presente. Caso heterogéneo es el de la Secretaria de Hacienda, a quien se está investigando en este proceso por el hecho de no haber ejercido el control que le correspondía, respecto al manejo del presupuesto, de acuerdo a obligaciones consignadas en el correspondiente Manual Interno. Por lo anterior se ha asumido el conocimiento de las conductas de las dos funcionarias por diferentes cuerdas procesales en el campo disciplinario, como diferente e independiente es el conocimiento desde la óptica penal, conforme lo

determina el último inciso del artículo segundo de la Ley 734 de 2002 que dice : “La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta” (también puede darse coetáneamente acción fiscal). No puede hablarse de cosa juzgada para la una cuando se ha fallado en la otra antes como lo alega la defensa, tema agotado dentro de la jurisprudencia y la doctrina. El principio del non bis in idem opera en el sentido de que nadie puede ser juzgado dos veces por un mismo hecho, identidad que se refiere a la persona ”eadem personam”, objeto “eadem re” y causa eadem causa petendi” El tratadista Alberto Poveda Perdomo en su texto “Derecho Penal para el amigo” dice: “LA JURISPRUDENCIA: Desde la época en que regía la Carta de 1886, la Corte Suprema de Justicia, en su Sala Plena , como tribunal constitucional, se ha sostenido por la jurisprudencia que frente a nuestro régimen constitucional una misma persona puede ser coetáneamente sindicada, procesada y sancionada por haber incurrido tanto en la comisión de un delito; en su condición de agente del hecho punible, como de una falta disciplinaria, en su calidad de empleado oficial, con motivo de una misma actuación u omisión. Se agregó: El DERECHO PUNITIVO es una disciplina del orden jurídico que absorbe o recubre como género cinco especies, a saber: derecho penal delictivo (reato), el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política (impeachment).

Para señalar las diferencias entre derecho penal y disciplinario se dijo: Naturalmente, aunque el derecho disciplinario y el derecho penal apuntan a veces a la misma conducta en forma simultánea, su propósito específico es diverso y se encamina dentro de órbitas autónomas y propias; pues el fallador no es el mismo: juez disciplinario administrativo o de supervigilancia, en un caso, y juez penal, en el otro; el sujeto es considerado de manera distinta: como funcionario o empleado oficial, en un caso y como posible agente del hecho delictivo, en el otro; la finalidad del averiguatorio es parcialmente disímil: la buena marcha y el buen nombre de la gestión pública, en un caso, y el bien jurídico de tutela contra el peligro o el daño social en el otro, salvo en algunos delitos llamados "propios"; el rigor procesal es diferente: proceso disciplinario administrativo, en uno, y procedimiento penal judicial, en otro; y el tipo de sanción es también diferente: inhabilidad, desvinculación, suspensión, multa sobre el sueldo, amonestación, todo en razón de la función pública, en un caso, y pena privativa de la libertad o hasta penas accesorias, en el otro. A partir de 1991, cuando entró a regir una nueva Constitución, la jurisprudencia ha expresado que por lo general la sanción disciplinaria no es incompatible con lo penal propiamente dicha, salvo cuando la deslealtad o deshones