PGN - MEDIOS DE PRUEBA - En lo referente a declaración por parte de contratista esta no de

FALTA DISCIPLINARIA-Por no adelantar ninguna actuación eficaz tendiente a procurar el cumplimiento de contratos de prestación de servicios que suscribió ACCIÓN DISCIPLINARIA-Término de su prescripción según regulación legal ACCIÓN DISCIPLINARIA-Término de su prescripción según sentencia del Consejo de Estado ACCIÓN DISCIPLINARIA-No operó el fenómeno de prescripción alegado Revisada la actuación procesal, esta Sala observa que el fallo de primera instancia en contra del señor….se profirió el 29 de abril de 2016 y se notificó personalmente al servidor y a su apoderado el 10 de mayo de 2016. Por consiguiente, como la entidad tenía hasta el 19 de mayo de 2016 para ejercer su potestad disciplinaria, es evidente que lo hizo en tiempo, en consecuencia, no operó el fenómeno de la prescripción alegada por el servidor. DISCIPLINADO-No se le vulneró su derecho a la defensa y al debido proceso Respecto a los testimonios que no fueron recepcionados, el a quo le hizo ver al apoderado del señor…. que él nunca solicitó esta prueba, sin embargo, le explicó que a los testigos se les citó en dos oportunidades y no concurrieron, ni justificaron su inasistencia, como tampoco lo hizo el abogado de la disciplinada a cuyo favor se habían decretado, quien no procuró la comparecencia de esas personas para que declararan sobre los hechos en la debida oportunidad procesal. Para este despacho es claro que no se vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso del investigado, menos aún, cuando no se sabe, en el evento que los testigos

hubiesen concurrido, si sus declaraciones le favorecían al disciplinado. Aunado a lo anterior, estima esta Sala que si el apoderado de oficio o el servidor consideraban que esa prueba era indispensable para desvirtuar el cargo formulado, debieron estar atentos a que se practicara, independientemente de que no la hubiesen solicitado. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-En la contratación estatal según regulación legal DISCIPLINADO-Se le atribuyó conducta omisiva por no adelantar acciones para garantizar el correcto funcionamiento del producto contratado …La otra presunta incongruencia se relaciona con la conducta atribuida al disciplinado, porque según indicó el defensor, no se explica si hubo ausencia total de acción como se dijo en el auto de cargos, o si de acuerdo con el fallo, las actuaciones desplegadas por el servidor y que trajo a colación la defensa no fueron suficientes para verificar el cumplimiento de los contratos. Sobre el particular es preciso señalar que la imputación es la misma en las dos providencias, toda vez que al señor….se le atribuyó desde un comienzo una conducta omisiva, presuntamente porque «…no adelantó acciones dirigidas a garantizar el correcto funcionamiento del producto contratado», el cual consistía en la adquisición, instalación y puesta en funcionamiento de la solución integral del software Radicación n°. 161 – 6393 misional para las sedes del Club Militar. Considera este despacho que el reproche formulado en ningún momento se varió, es más, incluso se observa que los argumentos que adujo la Delegada en el concepto de violación, cuando formuló el cargo, son idénticos

a los expuso en el fallo para derivar responsabilidad disciplinaria, ya que en ambas decisiones afirmó que el servidor no realizó ninguna gestión o actuación efectiva y pertinente para la ejecución idónea y cabal del objeto contractual, sino que «sólo insistió en hacer requerimientos escritos al contratista, pero, sin exigir y verificar la correcta operación del sistema» SERVIDOR PÚBLICO-De conformidad con pruebas allegadas estuvo atento a hacer cumplir las obligaciones pactadas …El análisis precedente permite colegir que las pruebas citadas por la instancia no demuestran el comportamiento reprochado al servidor investigado respecto a que no adelantó las acciones pertinentes para exigir el cumplimiento de los contratos y garantizar el correcto funcionamiento del producto contratado. . A juicio de esta Sala, el a quo no efectuó una valoración equitativa e imparcial de la prueba en búsqueda de la verdad real, de acuerdo con la exigencia prevista en el artículo 129 del C.D.U. y los criterios de la sana crítica, pues a lo largo de la providencia se limitó a cuestionar los dos requerimientos que le formuló el investigado a la empresa contratista, sin señalar si quiera que era entonces lo efectivo y pertinente que debió realizar el servidor, como lo hace ver el apelante. Este despacho considera que los dos requerimientos debieron ser evaluados por la instancia como una prueba a favor del investigado, ya que demuestran que el servidor estuvo atento a hacer cumplir las obligaciones pactadas durante su gestión como Director General del Club Militar… MEDIOS DE PRUEBA-En lo referente a declaración por parte de contratista esta no debió desecharse por la instancia …Igualmente se advierte que la Delegada, sin un argumento válido, calificó de

sospechoso el testimonio rendido por la señora….,representante legal de la empresa contratista Star Club, sin que explicara cuáles eran las contradicciones frente a otras pruebas, que llevaron a concluir que era alejado de la realidad y carecía de credibilidad. Considera este despacho que la declaración de la contratista no debió desecharse por la instancia, sino valorarse respecto de las demás pruebas, como quiera que en su relato se vislumbra el conocimiento directo que los hechos y la manera detallada como narró cada una de las actividades que realizó el disciplinado….. durante su administración como Director General del Club Militar en relación con la ejecución de los contratos celebrados. VALORACIÓN PROBATORIA-Permite inferir que no se encuentra demostrada la conducta por la cual se declaró responsabilidad disciplinaria al investigado/FALLO SANCIONATORIO-Fue revocado y se absolvió de responsabilidad al disciplinado El… análisis fáctico y probatorio permite concluir que no se encuentra demostrada la conducta objeto de reproche por la cual se declaró disciplinariamente responsable al servidor….. Como consecuencia de lo anterior, esta Sala revocará la decisión proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal y absolverá de responsabilidad al disciplinado. 2 Radicación n°. 161 – 6393

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Aprobado en Acta de Sala n°. 11 Radicación No. 161 – 6393 (IUS 201254594)

Disciplinado: ISMAEL SILVA MASMELA

Cargo y Director General Club Militar

Entidad: Quejoso: Servidor público Fecha Hechos: Vigencia 2010 hasta el 19 de mayo de

2011

Asunto: Fallo de Segunda Instancia

P.D. Ponente: Doctor ANDRÉS MUTIS VANEGAS

I. ASUNTO La Sala Disciplinaria, con fundamento en la atribución conferida en el numeral 1º del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de oficio del disciplinado ISMAEL SILVA MASMELA, quien para la época de los hechos ejerció el cargo como Director General del Club Militar. Se impugna la providencia proferida el 29 de abril de 2016 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, por medio de la cual declaró disciplinariamente responsable al servidor del único cargo formulado y le impuso sanción consistente en suspensión por el término de cuatro (4) meses, convertida al equivalente en salarios1.

II. ANTECEDENTES

1. Origen de la actuación disciplinaria.

El 17 de febrero de 2012, mediante oficio n.° CM.210.A.01/025, el Director General del Club Militar, BG (Ra) LEONARDO GÓMEZ VERGARA, informó que los contratos suscritos para la adquisición del software Star Club fueron cancelados en su totalidad para la fecha de la queja, sin embargo, el sistema no se encuentra en condiciones óptimas de funcionamiento2.

2. Actuación procesal previa. 1 Confrontar folios 788 a 808 cuaderno original 3. 2 Confrontar folios 1 a 9 cuaderno original 1.

3 Radicación n°. 161 – 6393 2.1. La indagación preliminar se inició con auto del 14 de mayo de 20123 proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, en contra de funcionarios por determinar del Club Militar, con las finalidades previstas en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002. 2.2. Poder preferenteinvestigación disciplinaria. Con ocasión de la solicitud formulada por el Director General del Club Militar, BG (Ra) LEONARDO GÓMEZ VERGARA mediante oficio CM.330, radicado en esta entidad el 31 de mayo de 20124, la Delegada en ejercicio del poder preferente autorizado por la Viceprocuradora General de la Nación5, dispuso en providencia del 8 de noviembre de 2012 asumir el conocimiento de las diligencias radicadas bajo el número CM2010 A.5, adelantadas por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Club Militar, en contra de la señora MARTHA CECILIA PAREJA MOLINA, en calidad de responsable del Área de Tecnología de esa entidad, quien fungió como supervisora de los contratos celebrados con la empresa STARSOFTWARE LTDA6. En auto del 12 de marzo de 2013 la instancia resolvió negar la solicitud de nulidad presentada por el apoderado de la investigada7. El a quo mediante proveído del 31 de octubre de 2013 ordenó ampliar la investigación disciplinaria para vincular a la misma al Brigadier General ISMAEL SILVA MASMELA, en su condición de Director General del Club Militar, y al Coronel

CARLOS I. ROMERO GARCÍA, Subdirector de esa entidad, para la época de los hechos, por las presuntas irregularidades ocurridas en los contratos números 239 de 2009, 172, 213, 333 y 334 de 2010 y sus adicionales celebrados con la firma

STARSOFTWARE LTDA8.

En la citada providencia también dispuso la práctica de unas pruebas, entre ellas, solicitar el apoyo técnico de la Dirección de Investigaciones Especiales de esta entidad para que conceptuara sobre los hechos objeto de investigación. La notificación personal de esta determinación se llevó a cabo el 18 de febrero de 20149. 2.3 La Delegada con auto del 29 de agosto de 2014 declaró la nulidad de lo actuado a partir del 26 de marzo de 2014, con respecto a la elaboración del informe técnico rendido por un funcionario de la Dirección de Investigaciones Especiales de esta entidad10. La anterior decisión se notificó personalmente a los 3 Confrontar folios 13 a 15 cuaderno original 1. 4 Confrontar folios 22 a 24 cuaderno original 1. 5 Auto del 23 de octubre de 2012 visible a folio 65 cuaderno original 1. 6 Confrontar folio 66 cuaderno original 1. 7 Confrontar folios 68 a 71 ídem. 8 Confrontar folios 84 a 87 ídem. 9 Cf. folios 149-150 cuaderno original 1 . 10 Cf. folios 317 a 319 cuaderno 2. 4 Radicación n°. 161 – 6393 interesados el 4 de septiembre de 201411, y por estado fijado el 9 de ese mes y

año, por el término de un (1) día12. 2.4. El cierre de la investigación se decretó con auto del 29 de julio de 201513. La anterior determinación se notificó personalmente a uno de los investigados el 4 de agosto del mismo año14, y a los otros sujetos procesales por estado fijado el 10 siguiente por el término de un día15. La decisión adoptada fue objeto de recurso por parte de uno de los servidores disciplinados16. La instancia confirmó la culminación de esta etapa mediante auto del 21 de agosto de 201517, notificado por estado el 31 de ese mes y año18. 2.5. El a quo mediante proveído del 6 de noviembre de 2015 le formuló cargos a los señores ISMAEL SILVA MASMELA y MARTHA CECILIA PAREJA, en su condición para la época de los hechos, de Director General del Club Militar y supervisora de los contratos cuestionados, respectivamente. En relación con el señor CARLOS IVÁN ROMERO GARCÍA se archivó la investigación porque la acción disciplinaria respecto de estos hechos estaba prescrito19. La notificación del auto de cargos se llevó a cabo en forma personal, a la disciplinada MARTHA CECILIA PAREJA el 12 de noviembre de 201520, y al apoderado de oficio del señor ISMAEL SILVA MASMELA el 23 siguiente21, previa comunicación a los investigados22. El escrito de descargos lo presentaron los apoderados de los disciplinados el 4 de diciembre de 201523. La Delegada el 15 de ese mes y año se pronunció sobre

las pruebas solicitadas, en el sentido de decretar unas y rechazar otras24. La anterior decisión se notificó personalmente al señor SILVA MASMELA y a su apoderado el 22 siguiente25, y dos días después se fijó el estado para notificar a todos los sujetos procesales26. En relación con las pruebas no decretadas los defensores de los dos servidores ISMAEL SILVA y MARTHA PAREJA interpusieron recurso de reposición y en subsidio 11 Cf. folios 330 y 336 cuaderno 2. 12 Cf. folio 336 ídem. 13 Cf. folios 359 - 360 ídem. 14 A la señora Martha Cecilia Pareja. Cf. folio 375 cuaderno 2. 15 A los señores Carlos Romero García e Ismael Silva Masmela, así como a sus respectivos apoderados. Cf. folio 376 ibídem. 16 El señor Ismael Silva Masmela radicó escrito en ese sentido el 12 de agosto de 2015. Cf. folios 361-362 ídem. 17 Cf. folios 378 – 379 ibídem. 18 Cf. folio 382 cuaderno 2. 19 Cf. folios 392 a 407 cuaderno 2. 20 Cf. folios 414 del cuaderno 2. 21 Cf. folio 421 ídem. 22 Cf. folios 410 y 411 ídem. 23 Cf. folios 429 a 437 y 438 a 462 c. ppal.2 24 Cf. folios 465 a 469 del cuaderno 2. 25 Cf. folios 477 y 478 ídem. 26 Cf. folio 485 ídem. 5 Radicación n°. 161 – 6393

apelación27. La Delegada con auto del 21 de enero de 2016 confirmó la decisión impugnada y dispuso remitir las diligencias a esta Sala para resolver en segunda instancia28. En el mismo proveído se pronunció negativamente sobre la petición de nulidad incoada por el apoderado del disciplinado ISMAEL SILVA MASMELA. Este despacho mediante providencia del 3 de marzo de 2016 confirmó la determinación del a quo respecto a las pruebas que fueron negadas. 2.6. El traslado para alegar de conclusión se dispuso por la Delegada con proveído del 4 de abril de 201629, decisión notificada por estado el 12 siguiente por el término de un día30, previa comunicación a los sujetos procesales31. Con escritos del 13 y 15 de abril de 2016 la respectiva defensa técnica de los implicados, solicitaron la nulidad del auto que ordenó correr traslado para alegar, por no haber sido practicadas todas las pruebas decretadas32. 2.7. El fallo de primera instancia se profirió el 29 de abril de 201633, providencia en la que previamente se analizaron y resolvieron negativamente las solicitudes de nulidad propuestas por los sujetos procesales durante el traslado para alegar. La Delegada declaró disciplinariamente responsable al señor ISMAEL SILVA MASMELA de la conducta reprochada, razón por la cual lo sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cuatro (4) meses, convertidos en salarios, y absolvió a la señora MARTHA CECILIA PAREJA.

La anterior decisión se notificó personalmente al disciplinado ISMAEL SILVA MASMELA y a su defensor el 10 de mayo de 201634 y al día siguiente a la señora MARTHA CECILIA PAREJA y a su apoderado35. 2.8. El recurso de apelación contra el fallo sancionatorio fue interpuesto por el apoderado del señor SILVA MASMELA el 13 de mayo de 201636, el cual fue concedido por el a quo el 16 del mismo mes y año37, recibido en la secretaría de esta Sala Disciplinaria junto con el expediente el 17 siguiente38. El 25 de mayo de 2016 el señor SILVA MASMELA presentó un escrito en esta dependencia en el cual solicitó la terminación definitiva de la actuación por prescripción de la acción disciplinaria39. 27 Cf. folios 479 a 484 y 488 a 492 del cuaderno 2, en su orden. 28 Cf. folios 589 a 593 cuaderno 3. 29 Cf. folio 746 c. ppal.3 30 Cf. folio 760 ibídem. 31 Cf. folios 749 y 750 ídem. 32 Cf. folios 766-771 y 775 a 779 ídem. 33 Cf. folios 788 a 808 c. ppal.3 34 Cf. folios 813 y 814 c. ppal.3 35 Cf. folio 815 ídem 36 Cf. folios 817 a 828 c. ppal.3 37 Cf. folio 829 ídem. 38 Cf. folio 831 cuaderno 3. 39 Cf. folio 832 a 835 cuaderno 3. 6 Radicación n°. 161 – 6393

III. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

La tesis central de la Delegada, en la que soportó su decisión sancionatoria en contra del señor ISMAEL SILVA MASMELA, se relaciona con el hecho de que el servidor no adelantó ninguna actuación eficaz tendiente a procurar el cumplimiento de los contratos de prestación de servicios 239 y 244 de 2009, 172, 333 y 334 de 2010 que suscribió durante su administración, y para garantizar el correcto funcionamiento del producto contratado, ya que solo se limitó a formular dos requerimientos al contratista, no obstante que se le informó por parte de la supervisora las inconsistencias presentadas durante la ejecución de los mismos.

IV. PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Los argumentos de impugnación presentados por el apoderado de oficio del señor ISMAEL SILVA MASMELA se pueden resumir de la siguiente manera40:

1. Señaló que no comparte el análisis efectuado por el a quo cuando negó la nulidad. 1.1. Dijo que la instancia desconoce la unidad procesal que existe entre los dos investigados en cuanto a las pruebas, ya que no interesa si fue la otra disciplinada quien solicitó los testimonios decretados, cuya práctica no se llevó a cabo. A su modo de ver, la Delegada no realizó una acción eficiente para hacer comparecer a los declarantes. 1.2. Indicó que la instancia limitó el derecho de defensa del disciplinado al no haber fijado nueva fecha para que rindiera su versión en forma verbal y directa como lo había solicitado, sino que lo obligó a presentarla en forma escrita.

Aclaró que las pruebas que solicitó en los descargos no constituyen una «dilación del proceso», como de manera un tanto extremista e inexacta se calificó en el fallo las actuaciones desplegadas por el profesional en torno a la defensa del implicado.

2. Manifestó su desacuerdo con el análisis probatorio realizado por la Delegada, y adujo que si no se encontraba funcionando el sistema Star Club en todas las sedes de la entidad se debió a actuaciones ocurridas después de la salida de su defendido como Director General. Agregó que no hay constancia de cómo estaba operando actualmente el sistema, ya que la visita técnica practicada por la Procuraduría con ese objetivo fue declarada nula posteriormente.

Alegó que el a quo no realizó un examen crítico del testimonio de la señora Luz Nancy Arévalo Mariño, representante legal de la empresa STARSOFTWARE, toda vez que lo calificó de sospechoso sin que explicara cuáles eran las contradicciones frente a otras pruebas, que llevaran a concluir que es alejado de la realidad y carece de credibilidad. 40 Cf. folios 817 a 828 c. ppal.3 7 Radicación n°. 161 – 6393

3. Consideró que existe contradicción entre la decisión recurrida y el pliego de cargos en los siguientes aspectos: 3.1. Porque al formular el cargo y citar las normas presuntamente vulneradas por su representado, la instancia indicó que al parecer había desconocido el principio de responsabilidad consagrado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, y en cambio en la página 27 del fallo dijo que el principio que se consideró principalmente infringido por el implicado es el de transparencia previsto en el

artículo 24 ibídem. 3.2. Precisó que a su defendido se le reprochó en la imputación que posiblemente había incurrido en irregularidades «… al no haber verificado el cumplimiento de los contratos 239 y 244 de 2009, 172, 333 y 334 de 2010… toda vez, a pesar que los plazos de ejecución y duración de los mismos finalizaron bajo su administración no adelantó acciones dirigidas a garantizar el correcto funcionamiento del producto contratado», mientras que la providencia recurrida señaló que «… no adelantó acciones pertinentes para exigir el cumplimiento, pues solo insistió en hacer requerimientos escritos al contratista sin exigir y verificar la correcta operación del sistema». Transcribió el artículo 142 de la Ley 734 de 2002 que trata sobre los requisitos para proferir fallo sancionatorio, y la parte de la providencia en la que se indicó «Considera la Delegada que no podía limitarse su actuación a un cruce de correspondencia requiriendo la solución de la problemática con la implementación del sistema con la firma del contratista…», para significar que no se explica si hubo ausencia total de acción de su prohijado como se dijo en el auto de cargos, o si las actuaciones desplegadas por el servidor y alegadas por la defensa, no fueron suficientes para verificar el cumplimiento de los contratos. Planteó que una cosa es no adelantar ninguna actividad, y otra muy distinta mencionar que no fueron adecuadas, y en ese orden de ideas la Procuraduría debió señalar qué era lo pertinente y necesario que le correspondía realizar al implicado durante la ejecución de lo pactado, pero en el fallo no se dijo nada al

respecto.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

1. Competencia.

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en virtud de lo dispuesto en los numerales 1º del artículo 22 y 19 inciso tercero del artículo 7º del Decreto 262 de 2000, es competente para revisar por vía de apelación la providencia proferida el 29 de mayo de 2016 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal, en razón a la naturaleza del asunto y la calidad de servidor público que ostentaba el investigado ISMAEL SILVA MASMELA, quien ejerció el cargo de Director General del Club Militar41. 41 Fue designado en el cargo mediante Decreto 852 del 30 de abril de 2002 por el Ministro de Defensa Nacional y aceptada su renuncia con Decreto 1628 del 19 de mayo de 2011 del citado Ministerio. Cf. folio 104 a 108 cuaderno 1. 8 Radicación n°. 161 – 6393

2. Análisis del escrito presentado por el disciplinado ISMAEL SILVA MASMELA.

El señor ISMAEL SILVA MASMELA, mediante escrito del 25 de mayo de 2016, alegó la prescripción de la acción disciplinaria, aduciendo que ya han transcurrido más de cinco años desde su retiro del Club Militar, y que esta entidad aún no ha proferido el fallo de segunda instancia. Para seguir un orden lógico, este despacho estima que se debe abordar primero el planteamiento del disciplinado, y dependiendo del resultado de ese análisis se determinará si amerita o no pronunciarnos respecto de los motivos de

impugnación presentados por la defensa. Del argumento relacionado con la presunta prescripción de la acción disciplinaria. Con el fin de establecer si le asiste o no razón al señor ISMAEL SILVA MASMELA sobre la prescripción de la acción disciplinaria, es necesario examinar la fecha de ocurrencia de los hechos, de acuerdo con el comportamiento objeto de reproche, y la normatividad aplicable al caso concreto, lo cual permitirá dilucidar el plazo máximo que tenía esta entidad para culminar la actuación adelantada en su contra. La instancia le endilgó al señor ISMAEL SILVA MASMELA el siguiente comportamiento42:

CARGO ÚNICO.

El señor ISMAEL SILVA MASMELA, identificado con C.C. 19.122.965, en su condición de Director General del Club Militar, incurrió en irregularidades al no haber verificado el cumplimiento de los contratos 239 y 244 de 2009, 172, 333 y 334 de 2010, contratos que tenían por objeto la adquisición, instalación y puesta en funcionamiento de una solución integral de software misional con el fin de alcanzar la estandarización y centralización de la información de la entidad para para la Sede principal, el Centro Vacacional Sochagota y Centro Vacacional Las Mercedes, toda vez que, a pesar que los plazos de ejecución y duración de los mismos finalizaron bajo su administración, no adelantó acciones dirigidas a garantizar el correcto funcionamiento del producto contratado. (Subrayado fuera de texto). De la parte resaltada por este despacho, se puede colegir que al servidor ISMAEL SILVA MASMELA se le atribuyó un comportamiento omisivo, acaecido durante su

administración como Director General del Club Militar, gestión que culminó el 19 de mayo de 2011 cuando se le aceptó la renuncia del cargo43, lo que quiere decir que esa fecha se debe tener en cuenta para efectos de su omisión frente a la situación fáctica descrita en el cargo formulado. 42 Cf. folios 392 a 407 cuaderno 2. 43 Según Decreto 1628 del 19 de mayo de 2011 del Ministerio Defensa Nacional. Cf. folio 108 cuaderno 1. 9 Radicación n°. 161 – 6393 Toda vez que la conducta reprochada ocurrió antes de que entrara a regir la Ley 1474 de 201144, significa que para contabilizar el término de prescripción de la acción disciplinaria se aplica lo previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, disposición que consagraba: « [L]a acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto». En este orden de ideas, como la realización de la conducta censurada se extendió hasta el 19 de mayo de 2011, entonces el término prescriptivo de los cinco (5) años, consagrado en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 para ejercer la acción disciplinaria adelantada en contra del señor SILVA MASMELA venció el 19 de mayo de 2016 . Ahora bien, en materia del término prescriptivo de la acción, es importante resaltar que de acuerdo con el criterio adoptado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de septiembre de

200945, la actuación administrativa disciplinaria sancionatoria concluye con la expedición y notificación del fallo de primera instancia, y no cuando se resuelven los recursos en la vía gubernativa, como erróneamente estimó el peticionario. Para mayor ilustración, este despacho se permite transcribir la parte pertinente del mencionado pronunciamiento del Consejo de Estado: [E]n su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y notifica el acto que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos en la vía gubernativa. […] Los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así la existencia de esta segunda etapa denominada “vía gubernativa” queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente proceden contra el acto. (Negrilla de esta Sala). Revisada la actuación procesal, esta Sala observa que el fallo de primera instancia en contra del señor ISMAEL SILVA MASMELA se profirió el 29 de abril de 201646 y se notificó personalmente al servidor y a su apoderado el 10 de mayo de 201647. Por

44 Empezó a regir el 12 de julio de 2011. 45 Consejera Ponente Susana Buitrago Valencia. 46 Cf. folios 788 808 c. ppal.3 47 Cf. folios 813 y 814 c. ppal.3 10 Radicación n°. 161 – 6393 consiguiente, como la entidad tenía hasta el 19 de mayo de 2016 para ejercer su potestad disciplinaria, es evidente que lo hizo en tiempo, en consecuencia, no operó el fenómeno de la prescripción alegada por el servidor. Así las cosas, resulta claro que no le asiste razón al disciplinado en sus apreciaciones, razón por la cual este despacho procede a evaluar los otros argumentos expuestos por el apoderado de oficio.

3. Análisis de los motivos de impugnación presentados por la defensa. 3.1. En relación con la determinación de la Delegada de negar la solicitud de nulidad interpuesta por el apoderado del señor SILVA MASMELA, se advierte lo siguiente: 3.1.1. Respecto a los testimonios que no fueron recepcionados, el a quo le hizo ver al apoderado del señor SILVA MASMELA que él nunca solicitó esta prueba, sin embargo, le explicó que a los testigos se les citó en dos oportunidades y no concurrieron, ni justificaron su inasistencia, como tampoco lo hizo el abogado de la disciplinada a cuyo favor se habían decretado, quien no procuró la comparecencia de esas personas para que declararan sobre los hechos en la debida oportunidad procesal.

Para este despacho es claro que no se vulneró el derecho a la defensa y el debido

proceso del investigado, menos aún, cuando no se sabe, en el evento que los testigos hubiesen concurrido, si sus declaraciones le favorecían al disciplinado. Aunado a lo anterior, estima esta Sala que si el apoderado de oficio o el servidor consideraban que esa prueba era indispensable para desvirtuar el cargo formulado, debieron estar atentos a que se practicara, independientemente de que no la hubiesen solicitado. 3.1.2. Ahora, en cuanto a que no se fijó nueva fecha para escuchar en versión al señor SILVA MASMELA, se debe resaltar, como bien lo señala el a quo y lo entiende el apoderado, que no se trata de una prueba sino de una prerrogativa que la ley le otorga al investigado, desde que se inicia la actuación en su contra y hasta antes del fallo de primera instancia. Este despacho evidencia que el servidor tuvo más de dos años para rendir sus explicaciones de los hechos, teniendo en cuenta que el 18 de febrero de 2014 se notificó personalmente del auto de apertura de investigación48, y el 29 de abril de 2016 se profirió la decisión objeto del presente recurso49. En este orden de ideas, si el disciplinado no pudo comparecer cuando la Delegada programó la diligencia, nada le impedía ejercer su derecho de defensa en forma escrita, pero no lo hizo; es más, se advierte que ni siquiera presentó descargos, no obstante que se notificó personalmente de la respectiva providencia50, por lo que fue necesario designarle defensor de oficio. 48 Cf. folios 149-150 cuaderno original 1 . 49 Cf. folios 788 a 808 cuaderno original 3.

50 El 22 de diciembre de 2015. Cf. folio 477 cuaderno 2. 11 Radicación n°. 161 – 6393 Por consiguiente, en el asunto planteado tampoco se configura la causal de nulidad invocada. . Frente a la inconformidad del apoderado de oficio por