PGN - MESADA ADICIONAL - Naturaleza y presupuestos para pensionados

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra el acto administrativo por el cual colpensiones negó el reconocimiento de la mesada catorce y prima técnica MESADA ADICIONAL-Marco legal La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se creó el sistema general de seguridad social, consagró en el artículo 142, el reconocimiento de una mesada adicional para los pensionados, para hacerle afectiva y pagarla en el mes de junio de cada año, conocida como mesada catorce. MESADA ADICIONAL-Naturaleza y presupuestos para pensionados En síntesis, la citada mesada pensional denominada “mesada catorce”, fue eliminada bajo el argumento de sostenibilidad fiscal para quienes adquirieran el derecho pensional después de la entrada en vigencia del citado Acto Legislativo, manteniéndose su reconocimiento solo para aquellas personas que percibieran una pensión igual o inferior a 3 SMLMV, siempre y cuando se causara antes del 31 de julio de 2011, conforme lo estatuyó el parágrafo transitorio 6° Por consiguiente, para resolver el problema jurídico planteado, se puede concluir que al accionante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la mesada catorce, al haber causado la edad y el tiempo de servicios exigido para obtener la pensión de jubilación, con antelación a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, de modo que no prospera la impugnación de la accionada.

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

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CONCEPTO No.

IUS PGN E-2020-457703

Bogotá, D.C., 24 de septiembre de 2020.

Doctor CARMELO PERDOMO CUÉTER Consejero ponente Sección Segunda-Subsección “B” Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente No. 25000234200020160448301

No. Interno: 2485-2018

Demandante: Carlos Eduardo Hernández Celis.

Demandado: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011

I. ANTECEDENTES El señor Carlos Eduardo Hernández Celis, actuando a través de apoderado judicial, invocó1 la nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 358086 del 12 de noviembre de 2015, por medio de la cual la Administradora Colombiana de Pensiones-COLPENSIONES negó el reconocimiento de la mesada catorce y la prima técnica, y la VPB 20007 del 30 de abril de 2016, que confirmó la primera.

A título de restablecimiento, solicitó se ordene a la demandada reconocer y pagar a su favor, para efectos de reliquidación de pensión de vejez, la prima técnica conforme a la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, con efectividad a partir del 26 de julio de 2005; 1 Folios 85 a 101 del c. pral.

Actor: Carlos Eduardo Hernández Celis

Demandado: Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 2 de la misma manera, reconocer y pagar la mesada catorce a que tiene derecho desde el mes de junio de 2006 y siguientes. De igual forma, solicitó se aplique la indexación sobre los valores adeudados desde que se hicieron exigibles hasta su pago, al igual que de todas las sumas que resulten reconocidas a favor del demandante; en caso de condena, se ordene ajustar conforme al C.C.A., con la provisión sobre intereses moratorios que se deben ordenar liquidarlos desde la ejecutoria de la sentencia de conformidad con el fallo C-183 del 24 de marzo de 1999, proferida por la Corte Constitucional. Solicitó el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del C.C.A., y que se condene en costas. 1.1. HECHOS La parte actora señaló como supuestos fácticos los siguientes: El actor nació el 23 de julio de 1946, cumplió los 55 años de edad el 23 de julio de 2001 y para el 25 de julio de 2005, fecha en que inició a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, tenía 59 años de edad, y 24 años de servicio laboral, por lo que tenía derecho a la mesada catorce pensional. Por Resolución No. 0025488 del 14 de junio de 2007, el Instituto de Seguros SocialesISS, reconoció la pensión de vejez al actor en cuantía de $3.057.617,00, a partir del 23 de julio de 2006.

Presentó demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho para que por medio de esa vía le reliquidaran la pensión de vejez, teniendo en cuenta el 75% del promedio devengado en el último año de servicios con la totalidad de los factores salariales. Mediante sentencia del 13 de junio de 2013, proferida por el Juzgado 10 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, ordenó al Instituto de Seguros SocialesISS reliquidar la pensión de vejez con el 75% de lo devengado en el último año de servicio, con efectividad a partir del 23 de julio de 2005, así mismo declaró de oficio la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa respecto a la mesada catorce. El 11 de junio de 2016, solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, el reconocimiento y pago de la mesada catorce y la inclusión de la prima técnica para efectos de la reliquidación. La Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES, a través de la Resolución No. 358086 del 12 de noviembre de 2015, negó el reconocimiento solicitado por el accionante, quien inconforme interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 desfavorablemente por la Resolución VPB 20007 del 30 de abril de 2016, donde la

entidad confirmó en su totalidad la decisión recurrida. 1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante citó como normas infringidas los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 25, 53, 58, 83, 90, 122, 123, 124 y 125 de la Constitución Política de Colombia, así como los artículos 36, 85 y concordantes del C. C. A; Ley 100 de 1993; Decreto 1045 de 1978 en su artículo 45; Ley 33 de 1985 y Acto Legislativo 01 de 2005. Después de citar las normas que consideró infringidas, adujo que no es cierto, como lo dijo la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES, que el reconocimiento y pago de la mesada catorce y del factor salaria de la prima técnica, ya fue objeto de análisis por parte del Juzgado 10 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y que, por lo tanto, no podía emitir un nuevo pronunciamiento, porque ese despacho judicial lo que determinó fue declarar de oficio la excepción de indebido agotamiento de la vía gubernativa respecto a la mesada catorce por no haberse solicitado inicialmente. Señaló que el Acto Legislativo 01 de 2005 que definió la suerte de la mesada catorce, estableció que quienes al momento de su publicación aún no se hubieren pensionado pero que su derecho se causó antes del 25 de julio de 2005 tienen derecho a percibirla. Para determinar el derecho a la prima técnica como factor salarial para liquidar la pensión, invocó el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, donde se determinó que dicho

emolumento se tendrá en cuenta como tal. (fls. 91-94). 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES contestó la demanda y se opuso en que las pretensiones prosperen, y solicitó al despacho se abstenga de proferir fallo condenatorio. Adujo que mediante la Resolución GNR 304683 del 05 de octubre de 2015, la entidad demandada dio cumplimiento al fallo proferido por el Juzgado 10 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, reconociendo la pensión de vejez al actor con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios y que no es viable acceder a una nueva reliquidación de la pensión, porque la misma se hizo teniendo en cuenta el régimen de transición en su totalidad y que un fallo judicial conlleva a cosa juzgada sobre la reliquidación. Sostuvo que no hay lugar a pagar intereses moratorios y menos a la prosperidad de las condenas de reliquidación, costas y agencias en derecho, por cuanto la entidad actuó conforme al principio de buena fe, fue diligente y ceñida a la normatividad vigente.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 Propuso las excepciones de cosa juzgada, cobro de lo no debido, buena fe, genérica o innominada, inexistencia del derecho reclamado. Concluyó proponiendo también la

excepción de prescripción. (fls. 117-129). 1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección E, mediante sentencia del 06 de octubre de 2017, declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad, aunque declaró la nulidad de las Resoluciones GNR 358086 del 12 de noviembre de 2015 y VPB 20007 del 30 de abril de 2016, proferidas por la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES. De igual forma, condenó a la entidad a reconocer y pagar a partir del 11 de junio de 2011, una mesada adicional, al declarar la prescripción frente a las mesadas pensionales con anterioridad al 11 de junio de 2011; condenó en costas a la parte vencida y ordenó dar cumplimiento al fallo conforme a los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. El a quo, llegó a la conclusión que el señor Carlos Eduardo Hernández Celis es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que al 1° de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio laborados en TELECOM y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, y que en tal sentido le era aplicable las normas anteriores. Adujo que en virtud de que el demandante prestó sus servicios laborales a entidades públicas por más de 20 años, es claro que resulta aplicable las disposiciones de la Ley 33

de 1985, por cuanto tiene derecho a que se le reliquide su prestación con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios y que según certificación salarial de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, al actor se le canceló en el último año de servicios comprendido entre el 27 de julio de 2004 al 26 de julio de 2005, la prima técnica consagrada en los Decretos 4150 de 2004 y 916 de 2005, emolumento que no constituye factor salarial al tenor del Decreto 1061 de 1991, de modo que es improcedente que se integre a la base de liquidación de la prestación. Frente a la mesada catorce, expresó que tiene derecho a la misma por causarse antes de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, el 23 de julio de 2001, porque en esta fecha el actor cumplió los 55 años de edad exigidos por la Ley 33 de 1985 y los 20 años de servicios. (fls. 283-295). 1.5. RECURSO DE APELACIÓN 1.5.1. El apoderado del señor Carlos Eduardo Hernández Celis interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que si bien el a quo le reconoció la mesada pensional 14, también le negó el reconocimiento de la prima técnica

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5 para efecto de la reliquidación de la pensión de vejez, por lo que expuso jurisprudencia que, en su criterio, apoyaba su pretensión de incluir dicho factor en la reliquidación de la pensión. Sin embargo, mediante memorial dirigido al Consejo de Estado, enviado por correo electrónico el 17 de agosto de 2020, expresó que desistía del recurso de apelación , al considerar: “Como argumento para desistir del Recurso de Apelación, vemos que en el momento de Radicar la Demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, había una serie de sentencias del Consejo de Estado - Sección Segunda que reconocían la totalidad de los factores salariales, pero en la actualidad esa posición ha tenido cambios”. 1.5.2. La apoderada de la Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia, expresando que contra los actos acusados no proceden las acciones contenciosas ante la jurisdicción administrativa, dado que no se trataba de decisiones definitivas, sino de actos que se limitaban a dar cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado 10 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, de modo que eran actos de ejecución. De la misma manera, adujo la cosa juzgada, porque el demandante en anteriores oportunidades había promovido las mismas pretensiones ante el Instituto de Seguros Sociales-ISS, que corresponden al reconocimiento de la mesada catorce y la reliquidación pensional, lo cual fue resuelto de manera desfavorable por el Juzgado 10 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá en sentencia del 13 de junio de 2011, en la que

resolvió reconocer, a título de restablecimiento del derecho, únicamente la reliquidación de la pensión con el 75% de lo devengado en el último año de servicio. Señaló que la mesada catorce fue modificada por el inciso 8º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, donde se señaló que las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del citado acto, no podrán recibir más de 13 mesadas pensionales durante el año.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Para esta agencia del Ministerio Público, el único problema jurídico a definir se contrae en determinar si al señor Carlos Eduardo Hernández Celis, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la mesada catorce, al haber cumplido el requisito de edad y haber laborado como servidor público en varias entidades del Estado antes de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, como quiera que el actor desistió de la apelación que había interpuesto y en la que reclamaba la inclusión de la prima técnica como factor salarial en el ingreso base de liquidación de la pensión.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 Para resolver el problema jurídico planteado, esta agencia del Ministerio Público encuentra conveniente analizar la normativa que establece la mesada pensional catorce y,

posteriormente, desarrollar el caso concreto. 2.1. Naturaleza y presupuestos de la mesada adicional para pensionados o mesada catorce. La Ley 100 de 1993, por medio de la cual se creó el sistema general de seguridad social, consagró en el artículo 142, el reconocimiento de una mesada adicional para los pensionados, para hacerle afectiva y pagarla en el mes de junio de cada año, conocida como mesada catorce; así lo expresó:

"ARTÍCULO 142. MESADA ADICIONAL PARA ACTUALES PENSIONADOS.

Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1o) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994. Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los treinta días de la mesada adicional solo a partir de junio de 1996. PARÁGRAFO. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual." Esta prestación de carácter vitalicia tal cual fue prevista en la Ley 100 de 1993, era

reconocida a los pensionados antes de la entrada en vigencia de dicha ley, no obstante ha presentado transformaciones en virtud del examen de constitucionalidad efectuado por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-409 de 1994; de igual forma, por la adición introducida por la Ley 238 de 1995 al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que amplió los sujetos titulares de dicha mesada adicional. Entre tanto, el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 modificó el artículo 48 de la Constitución Política, al fijar un límite temporal y modal al reconocimiento de esa mesada, al disponer: "(...) Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún (sic) cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. (...)" (Subraya fuera del texto).

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 7 En síntesis, la citada mesada pensional denominada “mesada catorce”, fue eliminada bajo el argumento de sostenibilidad fiscal para quienes adquirieran el derecho pensional después de la entrada en vigencia del citado Acto Legislativo, manteniéndose su

reconocimiento solo para aquellas personas que percibieran una pensión igual o inferior a 3 SMLMV2, siempre y cuando se causara antes del 31 de julio de 2011, conforme lo estatuyó el parágrafo transitorio 6°3. Al respecto, el Consejo de Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil, dentro del radicado 11001-03-06-000-2015-00109-00, interno: 2258, con ponencia del doctor William Zambrano Cetina, emitió concepto el 7 de diciembre de 2015, precisando que esta prestación la conserva quienes hubieran cumplido los requisitos legales antes de la expedición del precitado Acto Legislativo: “Como se observa, la eliminación de la mesada catorce (14) por el Acto Legislativo 1 de 2005 no se hace de manera inmediata y generalizada sino de forma paulatina y parcial hasta su extinción, en la medida que: (i) la conservaron quienes hubieran causado el derecho (cumplidos los requisitos legales) antes de la expedición del acto legislativo; y (ii) se siguió reconociendo después del acto legislativo y hasta el 31 de julio de 2011 a quienes percibían una pensión inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Desde la perspectiva contraria, puede decirse que la mesada catorce (14) se eliminó para las pensiones causadas con posteridad al acto legislativo superiores a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en cualquier caso para todas las pensiones causadas después del 31 de julio de 2011”.

2.2. Caso concreto. En el sub lite, está probado que el señor Carlos Eduardo Hernández Celis, nació el 23 de julio de 1946 y cumplió los 55 años de edad el 23 de julio de 2001, como también que se desempeñó al servicio de entidades estatales tales como TELECOM, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, Servicio Nacional de AprendizajeSENA y finalmente en la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, en ésta última hasta el 26 de julio de 2005, consolidando un tiempo de servicios aproximado de 24 años. Al cumplir con los requisitos exigidos por la ley, le fue reconocida la pensión de vejez a través de la Resolución No. 0025488 del 14 de junio de 2007, por parte del Instituto de Seguros SocialesISS, a partir del 23 de julio de 2006. El señor Hernández Celis solicitó el 11 de junio de 2014, el reconocimiento y pago de la mesada 14, petición resuelta desfavorablemente por medio de los actos acusados. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de las decisiones administrativas demandadas y condenó a la Administradora Colombiana de PensionesCOLPEN2 Salario mínimo legal mensual vigente. 3 Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año"

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 8 SIONES, a reconocer y pagar a partir del 11 de junio de 2011 una mesada adicional en forma vitalicia. Esta Delegada considera que la mesada catorce estipulada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, tiene un alcance limitado, puesto que la vigencia se extiende para aquellas personas cuyo derecho pensional se haya causado hasta el 25 de julio de 2005, independientemente que se haya producido o no el acto de su reconocimiento, y de manera excepcional hasta el 31 de julio de 2011, en éste último evento siempre y cuando la prestación no supere una cuantía de 3 SMLMV En el caso bajo examen, la parte demandante adquirió el status pensional el 23 de julio de 2001, porque en esa fecha cumplió los requisitos de edad y tiempo exigidos por la Ley 33 de 1985, norma aplicable en virtud de que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de ahí que no le cobija el Acto legislativo 01 del 22 de Julio de 2005, que entró a regir el 25 de Julio de 2005, norma en la que se redujo a 13 mesadas pensionales anuales. Por consiguiente, para resolver el problema jurídico planteado, se puede concluir que al

accionante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la mesada catorce, al haber causado la edad y el tiempo de servicios exigido para obtener la pensión de jubilación, con antelación a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, de modo que no prospera la impugnación de la accionada.

III. CONCEPTO Por las razones expuestas, la Delegada solicita respetuosamente a la H. Sala, confirmar la sentencia de primera instancia del 6 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y aceptar el desistimiento de la apelación formulada por la parte actora.

Del señor Consejero Ponente,

DIANA MARINA VÉLEZ VÁSQUEZ

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

DMVV. CFRA. MDBZ.

Actor: Carlos Eduardo Hernández Celis

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