PGN - MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL - Autorización del cierre de la ips comfenalco y,

DESPIDO COLECTIVO-Pago de las acreencias laborales, pensiones y demás derechos ciertos, legales y convencionales de los trabajadores. MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL-Autorización del cierre de la IPS COMFENALCO y, el consecuente despido colectivo de trabajadores DEBIDO PROCESO-Se violó por omitir la autorización respectiva respecto de aquellos que ostentaban fuero sindical MINISTERIO DE TRABAJO-Fundamento legal para autorizar despidos colectivos DESPIDO COLECTIVO-Al empleador le corresponde solicitar ante el juez laboral, el levantamiento del fuero para proceder al despido. DEBIDO PROCESO-Se cumplieron los fundamentos legales y jurisprudenciales En este orden de ideas, no se vislumbra la vulneración alegada del debido proceso, toda vez que con el análisis efectuado se desvirtuó que se hubiera utilizado la solicitud de cierre y despido colectivo con una finalidad distinta a la prevista en la ley, o que se hubiesen desconocido las exigencias consagradas en los artículos 37 del decreto 1469 de 1978 y 67 de la ley 50 de 1990, de modo que las súplicas de la demanda no tienen vocación de prosperar.

Actor: Sindicato de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de FENALCO-COMFENALCO CUNDINAMARCADemandado: Nación-Ministerio de la Protección Social

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

003 Concepto N°

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Bogotá, D. C., 10 enero de 2020 Doctor

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Consejero Ponente Sección Segunda - Subsección “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E S. D.

REF: 11001032500020100012100

No. Interno: 0939-2010

ACTOR: Sindicato de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de FENALCO-COMFENALCO CUNDINAMARCADEMANDADO: Ministerio Protección Social

ACCIÓN: Nulidad simple1

ASUNTO: Única Instancia – Decreto 01/84 _________________________________________________

I. ANTECEDENTES El apoderado del sindicato de empleados de la Caja de Compensación Familiar de FENALCO -COMFENALCO CUNDINAMARCA-, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código de Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de las Resoluciones 2492 de 2003 y 167 de 2004, proferidas por el Director Territorial de Cundinamarca, así como la Resolución 370 de 2004, expedida por la Jefe de la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, mediante las 1 Aunque en la demanda se invocó la nulidad y restablecimiento del derecho, en el auto admisorio del 3 de febrero de 2011, se adecuó a la acción de simple nulidad (fls. 488 a 494).

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 3 cuales se autorizó a la citada Caja de Compensación para que proceda al cierre definitivo de su área de servicio denominada IPS COMFENALCO y, en consecuencia, permitir el despido colectivo de sus trabajadores, previa constitución ante la Dirección Territorial de Cundinamarca de las cauciones y garantías en monto suficiente para que tengan la capacidad de cubrir el total del pago de las acreencias laborales, pensiones y demás derechos ciertos, legales y convencionales de los trabajadores. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene al Ministerio de la Protección Social reconocer y pagar todos los aportes dejados de percibir por el sindicato, con sus incrementos a que haya lugar, desde el 13 de febrero de 2004 hasta la fecha en que se haga efectiva la sentencia2. Se condene a la demandada al pago de la indexación de los emolumentos solicitados. Se condene al Ministerio de la Protección Social a pagar la suma de $169.023.054, por perjuicios materiales. Por último requirió condenar a la entidad accionada al pago de costas. 1.1. HECHOS Refirió el escrito de demanda que: El sindicato de empleados de la Caja de Compensación Familiar de FENALCO-COMFENALCO CUNDINAMARCAha sido objeto, en sentir del 2 En el auto admisorio del 3 de febrero de 2011, el Ponente indicó que esta pretensión no

correspondía a una reclamación laboral que debiera conocer la jurisdicción contenciosa administrativa.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 4 accionante, de una persecución por parte del Ministerio de la Protección Social, disminuyendo sus afiliados con la autorización de desvinculación colectiva del personal sindicalizado con la decisión proferida por la citada entidad, a través de las Resoluciones 2492 de 2003, 167 de 2004, y 370 de 2004. Adujo el apoderado del sindicato actor que la solicitud de cierre y despido colectivo se fundó, por parte de COMFENALCO CUNDINAMARCA, en que existía una fuerza mayor que le impedía continuar desempeñando sus actividades en el área de salud, no obstante, a la fecha de presentación de la demanda, la Caja de Compensación en mención no había dejado de desempeñar actividades en el sector salud. 1.2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El libelista señaló que con la expedición de las resoluciones acusadas resultaron conculcados los artículos 29, 209 y 211 de la Constitución Política, 486 del Código Sustantivo del Trabajo, 25 del Decreto 2351 de

1968; y 36 del Decreto Reglamentario 1469 de 1978. Después de transcribir las normas que estimó vulneradas, adujo que el Ministerio de la Protección Social no es el juez competente para decidir en aspectos relacionados con despidos colectivos, cuando los trabajadores están amparados por fuero sindical, como es el caso de los directivos, ni en el fuero circunstancial, en el evento de los trabajadores afiliados al sindicato en etapa de negociación colectiva de trabajo, pues el amparo del fuero le corresponde a los jueces laborales, en virtud de lo dispuesto en los artículos 112 a 118 del Código de Procedimiento Laboral.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 5 Así las cosas, el Ministerio accionado desconoció el debido proceso de los trabajadores sindicalizados, al autorizar su despido sin levantarles previamente el fuero por falta de jurisdicción y falta de competencia funcional para adoptar tal decisión. Precisó que en el Ministerio de la Protección Social desde el 4 de agosto de 2003, fue radicado el escrito contentivo de la denuncia parcial de la convención colectiva de 2001, celebrada entre COMFENALCO y

SINDECOM.

Por lo anterior, la entidad accionada no podía autorizar el cierre de la IPS, a sabiendas de que todos sus empleados estaban amparados por el fuero sindical y el fuero circunstancial. Si bien el ministerio tiene asignada dentro de sus competencias la de vigilancia y control, esto no le autoriza para invadir competencias de otros estamentos estatales. Adujo que el ministerio demandado se abrogó atribuciones que no le corresponden por ley. Advirtió que el artículo 486 del Código Sustantivo del Trabajo fue violado, toda vez que los funcionarios del Ministerio de la Protección Social no estaban facultados para declarar derechos individuales, ni definir controversias cuya decisión esté atribuida a los jueces, aunque sí pueden actuar en estos casos como conciliadores. Aclaró que para poder despedir a un trabajador amparado por fuero sindical, en su condición de directivo o por el fuero circunstancial, en el evento en que se haya presentado el pliego de peticiones, debe existir una causal justificativa, pero tratándose de aforados el competente para Actor: Sindicato de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de FENALCO-COMFENALCO CUNDINAMARCADemandado: Nación-Ministerio de la Protección Social

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 6 conocer de la autorización para despedir a los trabajadores es el juez laboral. Por último, indicó que la entidad accionada se pronunció

extemporáneamente, razón por la cual la autorización otorgada para el despido colectivo no está llamada a producir efectos jurídicos, en razón a que su pronunciamiento se efectuó el 30 de septiembre de 2003, mientras que el plazo para tal efecto venció el 9 de agosto del citado año, es decir veintiún días antes (fls. 50-60). 1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DEL MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL La apoderada del Ministerio de la Protección Social se opuso a las súplicas de la demanda, al considerar que a través de los actos acusados, su representada autorizó a COMFENALCO CUNDINAMARCA el cierre de la empresa y el consecuente despido de los trabajadores, dado que como empleador cumplió con las exigencias normativas para que se le concediera dicha autorización. Indicó que de la revisión de la actuación administrativa no se evidencia violación a ninguna norma superior, pues su representada expidió los actos en ejercicio de sus competencias legales, respetando el debido proceso, máxime cuando la organización sindical conoció e hizo uso del derecho de defensa en cada actuación procesal (fls. 512-515).

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7 1.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA POR PARTE DE COMFENALCO El apoderado de la Caja Colombiana de Subsidio Familiar (Colsubsidio), entidad que absorbió a COMFENALCO Cundinamarca, en coadyuvancia con los argumentos del Ministerio de la Protección Social, solicitó rechazar las pretensiones de la demanda. Insistió en que los actos acusados se profirieron con el lleno de los requisitos legales, sin que se incurriere en ninguna violación al debido proceso o al derecho a la defensa. Precisó que se adelantaron todas las instancias legales, análisis financieros, económicos, contables, administrativos y operativos que demostraron la inviabilidad e imposibilidad de continuar prestando el servicio de la IPS. Adujo que el Ministerio de Trabajo era el competente para resolver el cierre de la IPS COMFENALCO y autorizar el despido colectivo de los trabajadores, sin tener en cuenta algún tipo de estabilidad otorgada por la convención o la ley. Resaltó que COMFENALCO nunca adelantó ninguna clase de proceso tendiente a ejercer algún tipo de persecución a los miembros de la organización sindical o a su junta directiva, por el contrario, la totalidad de sus trabajadores, así como la Junta de forma voluntaria, procedieron a suscribir las actas de conciliación mediante las cuales se terminaba de mutuo acuerdo el contrato de trabajo (fls. 516-532).

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico en el sub lite consiste en determinar, si al expedir las resoluciones acusadas, mediante las cuales el Ministerio de la Protección Social autorizó el cierre de la IPS COMFENALCO y, el consecuente despido colectivo de trabajadores, se violó el debido proceso, por omitir la autorización respectiva respecto de aquellos que ostentaban fuero sindical, y por adoptar las decisiones acusadas por fuera del término señalado por la ley.

Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario tener en cuenta la legislación que regula el procedimiento administrativo utilizado por el Ministerio de Trabajo (en ese momento de la Protección Social), para autorizar despidos colectivos, dispuesto en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, el cual preceptúa: “ARTICULO 67. El artículo 40 del Decreto-Ley 2351 de 1965 quedará así: Protección en caso de Despidos Colectivos:

1. Cuando algún empleador considere que necesita hacer despidos colectivos de trabajadores, o terminar labores, parcial o totalmente, por causas distintas a las previstas en los artículos 5o, ordinal 1o, literal d) de esta Ley y 7o del Decreto-Ley 2351 de 1965, deberá solicitar autorización previa al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social explicando los motivos y

acompañando las correspondientes justificaciones, si fuere el caso. Igualmente deberá comunicar en forma simultánea, por escrito, a sus trabajadores de tal solicitud.

2. Igual autorización se requerirá cuando el empleador por razones técnicas o económicas u otras independientes de su voluntad necesite suspender actividades hasta por ciento veinte (120) días. En los casos de suspensión de los contratos de trabajo por fuerza mayor o caso fortuito, el empleador debe dar inmediato Actor: Sindicato de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de FENALCO-COMFENALCO CUNDINAMARCADemandado: Nación-Ministerio de la Protección Social

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 9 aviso al inspector del trabajo del lugar o en su defecto a la primera autoridad política, a fin de que se compruebe esa circunstancia.

3. La autorización de que trata el numeral 1 de este artículo podrá concederse en los casos en que el empleador se vea afectado por hechos tales como la necesidad de adecuarse a la modernización de procesos, equipos y sistemas de trabajo que tengan por objeto incrementar la productividad o calidad de sus productos; la supresión de procesos, equipos o sistemas de trabajo y unidades de producción; o cuando éstos sean obsoletos o ineficientes, o que hayan arrojado pérdidas sistemáticas, o los coloquen en desventaja desde el punto de vista competitivo con empresas o productos similares que se comercialicen en el país o con los que deba competir en el exterior; o cuando se encuentre en una

situación financiera que lo coloque en peligro de entrar en estado de cesación de pagos, o que de hecho así haya ocurrido; o por razones de carácter técnico o económico como la falta de materias primas u otras causas que se puedan asimilar en cuanto a sus efectos; y en general los que tengan como causa la consecución de objetivos similares a los mencionados. La solicitud respectiva deberá ir acompañada de los medios de prueba de carácter financiero, contable, técnico, comercial, administrativo, según el caso, que acrediten debidamente la misma.

4. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no podrá calificar un despido como colectivo sino cuando el mismo afecte en un período de seis (6) meses a un número de trabajadores equivalente al treinta por ciento (30%) del total de los vinculados con contrato de trabajo al empleador, en aquellas empresas que tengan un número superior a diez (10) e inferior a cincuenta (50); al veinte por ciento (20%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cincuenta (50) e inferior a cien (100); al quince por ciento (15%) en las que tengan un número de trabajadores superior a cien (100) e inferior a doscientos (200); al nueve por ciento (9%) en las que tengan un número de trabajadores superior a doscientos (200) e inferior a quinientos (500); al siete por ciento (7%) en las que tengan un número de trabajadores superior a quinientos e inferior a mil (1.000) y, al cinco por ciento (5%) en las empresas que tengan un total de trabajadores superior a mil (1.000).

5. No producirá ningún efecto el despido colectivo de trabajadores

o la suspensión temporal de los contratos de trabajo, sin la previa autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad, Social, caso en el cual se dará aplicación al artículo 140 del Código Sustantivo del Trabajo.

6. Cuando un empleador o empresa obtenga autorización de Ministerio de Trabajo y Seguridad Social para el cierre definitivo, Actor: Sindicato de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de FENALCO-COMFENALCO CUNDINAMARCADemandado: Nación-Ministerio de la Protección Social

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 10 total o parcial, de su empresa, o para efectuar un despido colectivo, deberá pagar a los trabajadores afectados con la medida, la indemnización legal que le habría correspondido al trabajador si el despido se hubiera producido sin justa causa legal. Si la empresa o el empleador tiene un patrimonio líquido gravable inferior a mil (1.000) salarios mínimos mensuales, el monto de la indemnización será equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la antes mencionada.

7. En las actuaciones administrativas originadas por las solicitudes de que trata este artículo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social deberá pronunciarse en un término de dos (2) meses. El incumplimiento injustificado de este término hará incurrir al funcionario responsable en causal de mata conducta sancionable con arreglo al régimen disciplinario vigente.” (Negrillas y subrayas extra texto)

La norma transcrita le fijó competencia al hoy Ministerio de Trabajo (para la época de los hechos de la Protección Social), para autorizar despidos colectivos. Así mismo, señaló que dicha entidad sólo puede calificar como despido colectivo cuando el retiro afecte a un número de trabajadores determinado, de acuerdo con la planta de personal de la empresa solicitante en un periodo de seis meses. Conforme con lo anterior, es evidente que la entidad demandada sólo tiene competencia para pronunciarse sobre los despidos de los trabajadores, cuando estos son colectivos, según los parámetros fijados en la ley. A contrario sensu, si no se trata de un despido colectivo el Ministerio no podrá emitir pronunciamiento alguno. Esto se justifica, porque el citado Ministerio al conceder autorizaciones de despidos colectivos cumple con su función de policía y protección de los derechos laborales, la cual está estrictamente regulada en la ley. No significa que al Ministerio le corresponda dar aprobación para terminar los contratos de trabajo en todos los casos o avalar las decisiones que toma la Actor: Sindicato de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de FENALCO-COMFENALCO CUNDINAMARCADemandado: Nación-Ministerio de la Protección Social

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 11 empresa en relación con sus trabajadores. Tampoco implica que asuma la competencia para pronunciarse respecto al fuero de éstos. En este punto hay que precisar que la entidad accionada no examina las

condiciones particulares del trabajador, es decir, si es aforado o no, simplemente verifica si se dan las condiciones previstas en el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, para autorizar el despido colectivo. Con posterioridad a esta autorización, es al empleador a quien le corresponde solicitar ante el juez laboral, el levantamiento del fuero para proceder al despido (en el caso de la junta directiva de la asociación sindical), o alegar la justa causa para el retiro, en el evento del fuero circunstancial. Sobre este tema, el H. Consejo de Estado, precisó: “(…) Para la Sala, la excepción propuesta no está llamada a prosperar porque el problema jurídico no versa sobre la relación obrera patronal, sino sobre una relación que surge entre el empleador y el Estado en virtud de un acto administrativo definitivo que autoriza el despido colectivo de trabajadores, actos objeto de análisis a través de las acciones impugnatorias ante ésta jurisdicción. En lo atinente al fondo del asunto sea lo primero precisar que la figura del despido colectivo está reglada por el artículo 67 de la Ley 50 de 1990, por medio del cual se modificó el artículo 40 del Decreto 2351 de 1965(...) Del análisis del anterior precepto se desprende que el despido colectivo lleva implícito la desvinculación de un número considerado de trabajadores de una empresa en virtud de la decisión unilateral del empleador, fundada en razones de tipo económico, jurídico o social y para ser considerarlo como tal, debe tenerse en cuenta el número de trabajadores despedidos, el total de trabajadores de la empresa y el tiempo en que se

produjeron los despidos. (…) Actor: Sindicato de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de FENALCO-COMFENALCO CUNDINAMARCADemandado: Nación-Ministerio de la Protección Social

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 12 Así las cosas, y si en aras de discusión se aceptara que con el despido de los 15 empleados de la empresa PANAMCO COLOMBIA S.A. que laboraban en la planta de Villavicencio se configuró un despido colectivo, la Sala encuentra que este contó con el permiso previo del Ministerio de la Protección Social, el cual fue expedido conforme a las prescripciones legales. En efecto, ante la solicitud de despido colectivo elevada por la empresa PANAMCO COLOMBIA S.A, el Ministerio de la Protección Social antes de expedir la autorización, visitó las instalaciones de la empresa y practicó las inspecciones pertinentes con el fin de verificar la veracidad de las razones que ésta argumentó para el despido colectivo, lo mismo que el estado de los contratos y la comunicación a los trabajadores de la solicitud del cierre del proceso de producción en la ciudad de Villavicencio. Por tanto, no le asiste razón al actor cuando en la demanda expresa sin ningún soporte probatorio, que el Ministerio de la Protección Social concedió el permiso para el despido colectivo de los 15 trabajadores de la planta de Villavicencio sin que la

empresa PANAMCO COLOMBIA S.A justificara jurídica, económica o socialmente la razón del despido, pues según las conclusiones que constan en las consideraciones del acto acusado, obran las razones que justificaban la autorización, de manera detallada y que dicho sea de paso, en el curso del proceso no se realizó ninguna actividad tendiente a desvirtuar tales razonamientos. (…) Así mismo, las autorizaciones de cierre total o parcial de las empresas y de despido colectivo son instituciones independientes, que si bien se pueden dar en una misma situación fáctica no es la autorización de cierre presupuesto para que el Ministerio de la Protección Social otorgue la autorización de despido colectivo, por tanto no se puede predicar la identidad de prueba para ambas figuras. En conclusión, según la prueba documental que obra en el proceso, los actos por medio de los cuales el Ministerio de la Protección Social autorizó el despido colectivo de 15 de la empresa PANAMCO COLOMBIA S.A se ciñeron a las exigencias legales, pues tuvieron como fundamento la necesidad de la suspensión del proceso de producción, de corregir pérdidas sistemáticas, enfrentar retos competitivos, etc., como lo expuso y justificó la empresa y lo verificó el Ministro de la Protección Social, ciñéndose así a las previsiones legales. Esto se justifica porque el Ministerio al conceder autorizaciones de despidos colectivos cumple con su función Actor: Sindicato de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de FENALCO-COMFENALCO CUNDINAMARCADemandado: Nación-Ministerio de la Protección Social

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 13 de policía y protección de los derechos laborales, la cual está estrictamente regulada en la ley. No es que al Ministerio le corresponda dar aprobación para terminar los contratos de trabajo en general o avalar las decisiones que toma la empresa en relación con sus trabajadores”.3 (Negrillas fuera de texto). El Consejo de Estado, en un caso similar al que nos ocupa, advirtió: “(….) Para la Sala, el hecho de que el Ministerio de la Protección Social hubiera garantizado y atendido en toda su actuación administrativa, la participación activa del Sindicato de Empleados de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – “Sindecom”, descarta una posible vulneración del derecho de defensa. Ahora bien, es preciso manifestar que el estudio técnico – económico (fls. 328 a 357 cdno No. 3), documento en el que se fundó la autorización de cierre definitivo de la “IPS – Comfenalco” y despido de sus trabajadores, detectó, al igual que lo hizo en su momento la Superintendencia del Subsidio Familiar (fls. 204 a 206, 211 a 213, 237 a 239 cdno No. 2), una pérdida operacional sistemática que hacía inviable esa área de servicio: (…) Esta pérdida operacional sistemática detectada, en síntesis, porque los costos de desarrollo del objeto social de la “IPS –

Comfenalco” superaban en más del 100% los ingresos que esta podía generar, al no ser desvirtuada en sede administrativa, condujo a la medida de cierre y despido controvertida, la cual, para proteger de algún modo a los trabajadores y pensionados afectados, exigió la constitución previa de cauciones o garantías necesarias para cubrir el pago total de acreencias laborales y demás derechos ciertos legales y convencionales (fls. 502 a 505 cdno No. 3). El Ministerio de la Protección Social, después de analizar pormenorizadamente los contratos de fiducia, extractos y certificados de deuda allegados por la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – “Comfenalco Cundinamarca” (fls. 708 a 710 cdno No. 4, 760 a 762, 813 a 814, 876 a 877, 937 a 938 cdno No. 5), para soportar el cumplimiento de la condición exigida, autorizó el despido de los trabajadores de la “IPS – Comfenalco” (fls. 874 a 875 cdno No. 5), actuación que denota que los trabajadores y pensionados afectados no quedaron desprotegidos. 3 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia del 23 de agosto de 2007. Rad. (4650-04). C. P. Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 14 En este punto es importante señalar, que la estabilidad en el empleo consagrada en la ley, las convenciones o los pactos colectivos, no es un derecho absoluto, por cuanto no subsiste ante despidos colectivos autorizados. Si bien es cierto que la autorización administrativa para despidos colectivos no se encuentra citada entre los modos de terminación legal del contrato de trabajo (artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo) ni dentro de las justas causas para el despido (artículo 7° del decreto 2351 de 1965), también lo es que el efecto que la ley le otorga a aquella medida es que el empleador pueda dar por finalizado el contrato. Lo anterior, para evitar que las empresas queden expuestas a cesación de pagos, quiebra y terminación de todos los contratos de trabajo, es decir, a su extinción definitiva. Ahora bien, no hay que olvidar que la ejecución del despido colectivo autorizado le corresponde únicamente al empleador, quien es el llamado, en un momento dado, a dar prioridad a la permanencia de los trabajadores con fuero sindical o a formular la acción tendiente al levantamiento de esta garantía. La garantía del fuero sindical tampoco comporta que los trabajadores aforados no puedan ser despedidos, desmejorados o trasladados con justa causa, sino que esta deberá ser valorada por el juez del trabajo, para resolver, en consecuencia, si esta protección se mantiene o no. Esta protección, en el trámite administrativo de autorización de

despido colectivo, no se considera vulnerada si en ese proceso no se persigue, como en el sub-lite, impedir la constitución o el ejercicio del derecho a la asociación sindical. Finalmente, en cuanto a la afirmación de que la entidad demandada excedió el término establecido en la ley para definir la solicitud de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco – “Comfenalco” (2 meses), es pertinente puntualizar que ello puede dar lugar a una investigación disciplinaria contra quienes hayan incurrido en negligencia que ocasione demoras injustificadas en la toma de decisión, pero no configura vicio que conlleve la nulidad de la determinación que se adopte”. 4 En sentencia del 28 de junio de 2012, rad. 1100103 25000 2007 0009500 (1804-07), con ponencia del Dr. Gustavo Gómez Aranguren, en un caso de 4 Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 17 de agosto de 2011. Rad. 6171-05. C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero.

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Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 Nº 15-80 piso 20 Tel. 5878750 Ext.: 12015/12016 www.procuraduria.gov.co 15 un trabajador de COMFENALCO, despedido con ocasión del cierre de la I.P.S., la Alta Corporación expresó: “(…) Ahora, en lo que se refiere a la actividad que desplegó el

Ministerio de la Protección Social en virtud de la solicitud presentada por la Caja de Compensación Familiar –Fenalco-, se precisa conforme al acervo probatorio referido, que no hizo nada más que ceñirse al procedimiento personificado en los numerales 35,y 46 del artículo 37 del Decreto 1469 de 1978, en donde se observa la d