PGN - MINISTERIO PUBLICO EN INTERVENCION - La sentencia de primera instancia debe ser conf

MINISTERIO PÚBLICO EN INTERVENCIÓN-La sentencia de primera instancia debe ser confirmada en respeto a los derechos adquiridos del pensionado convencional de EMCALI NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN ASUNTOS PENSIONALES-Pretensión de EMCALI de reliquidación de mesada pensional a cónyuge de pensionado fallecido PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL SUSTITUIDA-Otorgada por EMCALI a cónyuge de fallecido PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL SUSTITUIDA-Derechos adquiridos de empleado público que se pensiona en vigencia de Resolución de EMCALI y las respectivas convenciones colectivas Para el Ministerio Público, hay lugar a confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que tanto la jurisprudencia constitucional como contencioso administrativa, frente a la interpretación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y las normas y principios del Derecho Laboral se deben respetar los derechos adquiridos del señor Jaime Ruiz Ortiz, por conducto de la demandada, en el marco de los efectos desplegados para los empleados públicos que se pensionaron en vigencia de la Resolución 104 de 1983 expedida por EMCALI y las respectivas convenciones colectivas vigentes EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-EMCALI fue transformada en una Empresa Industrial y Comercial del Estado (EICE) Al transformarse EMCALI en Empresa Industrial y Comercial del Estado, la naturaleza de la relación laboral de sus empleados también cambió, pues antes de esta transformación los servidores de esta entidad eran considerados empleados públicos por tratarse de un establecimiento público descentralizado, y con la

transformación la mayoría de sus servidores se convirtió en trabajadores oficiales y, solo por excepción, algunos cargos de dirección, manejo y confianza han sido considerados como empleados públicos DERECHOS ADQUIRIDOS-Para quienes a la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 hayan cumplido requisitos de pensión o se encuentren pensionados PENSIÓN DE JUBILACIÓN EXTRALEGAL-En favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a entidades territoriales o a sus organismos descentralizados Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención Tercera ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 270-2022Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1912-2022 EMCALI Vs Jorgelina Higuita

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PROCURADURÍA DELEGADA DE INTERVENCIÓN

TERCERA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 270-2022

Bogotá D.C., 5 de agosto de 2022 Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A

Consejero Ponente: William Hernández Gómez Ciudad RADICADO 76001-23-31-000-2010-01338-02 (1912-2022)

DEMANDANTE EMPRESAS MUNICIPALES DE CALIEMCALI. E.I.C.E. E.S.P

DEMANDADO JORGELINA HIGUITA DE ORTIZ

ACCIÓN O MEDIO Nulidad y Restablecimiento del Derecho

DE CONTROL CONTROVERSIA Régimen pensional EMCALI En la condición de Ministerio Público en el proceso judicial de la referencia, y estando en la oportunidad procesal1, procede esta Procuraduría Delegada a rendir concepto2, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones. Declarar la nulidad del acto de reconocimiento pensional del 8 de marzo de 1993, pagado a la accionada, expedido por el actor, así como de la resolución que reconoció la respectiva sustitución pensional, del 19 de marzo de 2004. Restablecer su derecho, aplicando la debida reliquidación pensional, de conformidad con la normatividad invocada, condenando a la devolución de los respectivos reintegros por los mayores valores pagados y sus intereses y reajustes.

1 Conforme al artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2020 de 2021, y el auto de fecha 21 de septiembre de 2021. 2 De conformidad con el ordinal 7º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando sea necesario en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C.

PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención Tercera ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 270-2022Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1912-2022 EMCALI Vs Jorgelina Higuita Página: 3 1.2. Sustento fáctico. La parte actora relacionó como hechos relevantes, los siguientes: -El cónyuge fallecido de la accionada, señor Jaime Ortiz Ruiz prestó sus servicios a la actora del 4 de mayo de 1977 al 31 de agosto de 1992, señalando igualmente suscripción de convención colectiva teniendo únicamente como beneficiarios a los trabajadores oficiales. -El 8 de marzo de 1993 se reconoció la respectiva pensión de jubilación, con fundamento en la Convención Colectiva 1992-1993, y el cumplimiento de requisitos relativos a 50 años de edad y más de 20 años de servicios. -Posterior al fallecimiento del señor Ruiz Ortiz, se sustituyó su mesada a su cónyuge Jorgelina Higuita, el 19 de marzo de 2004, mesada que el actor pretende reliquidar a través de la jurisdicción contencioso-administrativa. 1.3. Disposiciones señaladas como vulneradas y concepto de violación. Consideró como normas vulneradas las siguientes: Arts. 1, 2, 4, 48, 83 y 150 No. 19, literal e) y f) Constitución Política Art. 1 Ley 33 de 1985 Arts. 3, 4, 414, 416 y 467 CST

Impugnó la naturaleza de la vinculación del señor Ortiz Ruiz, con base en las funciones a él atribuidas, las cuales correspondían a la de un empleado público, con lo cual su reconocimiento pensional se dio ilegalmente, con base en convenciones colectivas del demandante para con sus empleados, a las que sólo tenían derecho los trabajadores oficiales.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El curador ad-litem de la demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Sobre los hechos objeto del escrito de demanda, señaló que no le constan en general y que la señora Higuita de Ruiz actuó de buena fe, recibiendo las mesadas pensionales, por parte de

EMCALI.

Propuso como excepciones la caducidad y rechazo de la demanda, con base en los términos del medio de control impetrado, frente a la fecha de resolución de reconocimiento por sustitución pensional a la accionada, desde el 19 de marzo de 2004. Como excepciones de fondo propuso la falta de agotamiento de vía administrativa, prescripción de acciones laborales y buena fe. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención Tercera ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 270-2022Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1912-2022 EMCALI Vs Jorgelina Higuita

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3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca denegó las pretensiones de la

demanda, mediante providencia del 11 de noviembre de 2020. Una vez verificó el material probatorio allegado al proceso judicial, analizó el cumplimiento de requisitos por parte del pensionado fallecido, cónyuge de la accionada, señor Ruiz Jaime Ortiz, así como la jurisprudencia y la naturaleza jurídica de la empresa actora. Recordó que la Sentencia del 2 de octubre de 1996 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual declaró la nulidad de la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983, la cual había regulado en su artículo 4 las prestaciones sociales y tasa de reemplazo con que se estableció y reconoció la pensión del fallecido Ruiz Ortiz, es posterior a la adquisición de su status de pensionado, acaecido el 1 de septiembre de 1992, fecha igualmente anterior al Acuerdo 14 del 26 de diciembre de 1996, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali, donde se estableció que, con base en la mutación de la naturaleza jurídica de EMCALI, a partir del 1º de enero de 1997, por regla general sus empleados serían trabajadores oficiales.

4. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante se opuso a la sentencia del a quo.

Señaló que se encuentra probado en el proceso judicial la condición de empleado público del cónyuge fallecido de la señora Higuita de Ortiz y expuso el régimen pensional aplicable a este, aclarando que no le era posible beneficiarse de prebendas contentivas en la convención colectiva aplicada al respectivo reconocimiento pensional, dada su condición de

empleado público. En ese entendido, reconocer derechos de negociación a quienes no tienen facultad de presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas resulta ilegal, para lo cual citó igualmente apartados de la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa sobre reconocimientos pensional, con base en convenciones colectivas, a la luz del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 55 constitucional, donde se señala que los empleados públicos están imposibilitados para celebrar convenciones colectivas.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

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5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO En sede de segunda instancia, el problema jurídico se contrae a determinar si se verifican o no el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación convencional sustituida a la señora JORGELINA HIGUITA DE RUIZ, otorgada a su cónyuge fallecido por EMCALI, de cara a la naturaleza de su vinculación y la normativa y jurisprudencia aplicable.

6. TESIS DEL MINISTERIO PÚBLICO Para el Ministerio Público, hay lugar a confirmar la sentencia de primera

instancia, toda vez que tanto la jurisprudencia constitucional como contencioso administrativa, frente a la interpretación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y las normas y principios del Derecho Laboral se deben respetar los derechos adquiridos del señor Jaime Ruiz Ortiz, por conducto de la demandada, en el marco de los efectos desplegados para los empleados públicos que se pensionaron en vigencia de la Resolución 104 de 1983 expedida por EMCALI y las respectivas convenciones colectivas vigentes.

7. RAZONES EN QUE SE APOYA LA TESIS EXPUESTA 7.1. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub lite. Es menester, en primer lugar, ilustrar la naturaleza jurídica del demandante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley 142 de 1994, el cual señala que EMCALI fue transformada, convirtiéndose en una Empresa Industrial y Comercial del Estado (EICE).

Como consecuencia de lo anterior, al transformarse EMCALI en Empresa Industrial y Comercial del Estado, la naturaleza de la relación laboral de sus empleados también cambió, pues antes de esta transformación los servidores de esta entidad eran considerados empleados públicos por tratarse de un establecimiento público descentralizado, y con la transformación la mayoría de sus servidores se convirtió en trabajadores oficiales y, solo por excepción, algunos cargos de dirección, manejo y confianza han sido considerados como empleados públicos, al tenor de lo dispuesto en el inciso final del artículo 5º del Decreto 3135 de 19684, que señala: “Artículo 5.- Empleados públicos y trabajadores oficiales: Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios;

3 “Artículo 17.- Naturaleza. Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata esta ley.” 4 Al que igualmente hace remisión expresa el artículo 5º del decreto 1848 de 1969. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención Tercera ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 270-2022Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1912-2022 EMCALI Vs Jorgelina Higuita

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Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los Establecimientos Públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.” (Negrillas fuera del texto) Por su parte, el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 señala en materia pensional, sobre los derechos adquiridos señala: “ARTICULO 11. Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la

presente Ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta Ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.” (Negrillas fuera del texto) En este mismo sentido, a nivel normativo territorial, el artículo 146 ibídem señaló: “ARTÍCULO 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención Tercera ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 270-2022Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1912-2022

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Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente Ley.” Por otra parte, sobre el mismo tema, el Acto Legislativo No. 1 de 2005, “por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” preceptúa: “Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: "Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. (…) En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos." (Negrillas fuera de texto.) En cuanto a la jurisprudencia, el Consejo de Estado ha establecido la aplicabilidad de situaciones jurídicas consolidades con anterioridad al 30 de junio de 1997 y previamente a la declaratoria de inexequibilidad del apartado acusado del inciso segundo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993:

PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN CONVENCIÓN

COLECTIVA DE TRABAJO - Improcedencia / RECONOCIMIENTO

PENSIONAL CON BASE EN NORMAS EXTRALEGALES PARA

SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES - Convalidación / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario régimen de transición Si bien es cierto que las normas de carácter municipal o

departamental relacionadas con el régimen pensional de los empleados de las entidades territoriales y de sus organismos descentralizados resultan ilegales por razones de incompetencia al momento de su expedición, también lo es que pese a su ilegalidad, continuaron vigentes para todas aquellas situaciones (i) consolidadas o adquiridas a la luz de estas antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995) , o (ii) las que «[…] se adquirieron antes del 30 de junio de 1997 y se consolidaron previamente a que surtiera efectos la declaratoria de inexequibilidad del aparte del inciso 2º del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que reza: “o cumplan dentro de los dos años siguientes”».5 5 S.C.A., Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 20 de septiembre de 2018. Exp. 68001-2331-000-2006-03414-01 (0841-15) Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención Tercera ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 270-2022Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1912-2022 EMCALI Vs Jorgelina Higuita Página: 8 7.2. Caso Concreto. La entidad apelante insiste en que el demandado era un empleado público y que por esa razón no podía reconocérsele la pensión de jubilación con base en la Convención Colectiva 1992-1993. Es menester

aclarar que la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983, normativa soporte de la liquidación pensional aplicada al accionado, no hace referencia a convenciones colectivas específicas, sino que señala en su enunciado introductorio: “Los beneficios extralegales para los empleados públicos de EMCALI”, y tanto en la resolución como en la convención, para efectos de ingreso base de liquidación; los porcentajes permitidos y aplicados son iguales, es decir el 90% del IBL, tal como se presenta para el caso de la sustituida pensionada Higuita de Ruiz, como indica claramente el artículo Cuarto, numeral Tercero de la Resolución 104 del 14 de octubre de 1983. Este mismo artículo no deja lugar a dudas de que siempre se atribuyó en la naturaleza de la vinculación del cónyuge fallecido de la demandada, la de empleado público: Resolución 104 del 14 de octubre de 1983 - EMCALI “Art. 4, num. 3: Al personal de empleados públicos que cumpla los requisitos establecidos por la Ley y los reglamentos vigentes en Emcali se pagará jubilación con el 90% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas por el empleado en el último año de servicios.” Teniendo en cuenta lo anterior, se concluye que no existe duda de que el pensionado fallecido, sin perjuicio de la normativa alegada por la recurrente, fue asumido y calificado como empleado público en los actos administrativos soporte del reconocimiento pensional; Resolución 104 del 14 de octubre de 1983 expedida por Empresas Municipales de Cali – EMCALI. Ahora bien, para efectos de aclarar el debate planteado, debe establecerse

cuándo adquirió el status de pensionado, hecho determinante para saber si el afectado completó las condiciones y requisitos exigidos para beneficiarse con una pensión de jubilación. Entonces, una vez revisado el material probatorio que obra en el expediente, tenemos que el señor JAIME RUIZ ORTIZ nació el 15 de mayo de 1924, laboró por más de veinte años en entidades públicas, de los cuales 15 los prestó en las Empresas Municipales de Cali - EMCALI, en concordancia con la convención colectiva aplicable, y por tal motivo se le reconoció pensión de jubilación mediante Resolución GG-190 del 8 de marzo de 1993. Se aclara que para el momento en que se expidió el acto administrativo de reconocimiento pensional, no había entrado en vigencia la Ley 142 de 1994, con lo cual tampoco se tenía en cuenta para ese momento la distinción de Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención Tercera ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 270-2022Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1912-2022 EMCALI Vs Jorgelina Higuita Página: 9 su artículo 41 que señala: “Las personas que presten sus servicios a aquellas empresas que a partir de la vigencia de esta Ley se acojan a lo establecido en el parágrafo del artículo 17o., se regirán por las normas establecidas en el inciso primero del artículo 5o. del Decreto-Ley 3135 de

1968” Igualmente, la aplicabilidad del régimen contenido en la Ley 33 de 1985 para empleados públicos a causa de la declaratoria de nulidad de la Resolución 104 de 1983, no es de recibo para esta Delegada, pues choca con la normativa vigente, principios del Derecho Laboral, en especial los derechos adquiridos en materia pensional, así como los efectos que la jurisprudencia ha reiterado con ocasión de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos y su presunción de legalidad. Así el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que: (…) “En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos”. Por su parte el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 señaló que: "en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes”, con lo cual no es de recibo el carácter absoluto que pretende impregnar el apelante en cuanto a la capacidad de negociación colectiva de los empleados públicos, de cara a las excepciones establecidas por la Corte Constitucional, más aún si se trata de empleados que adquirieron su status pensional con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Para el caso de los efectos de la nulidad de los actos administrativos en el tiempo, ha señalado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: “B. Los efectos en el tiempo de las sentencias que declaran la nulidad de actos administrativos Por regla general la anulación de actos administrativos tiene efectos ex tunc, es decir desde el momento en que se profirió el acto

anulado por la jurisdicción, lo que implica predicar que el acto no existió ni produjo efectos jurídicos. Bien lo señala la jurisprudencia del Consejo de Estado al decir: “Esta Corporación ha precisado en reiterados pronunciamientos que la nulidad de un acto administrativo declarada por la vía jurisdiccional implica el reconocimiento de que desde su expedición estaba viciado. Razón por la cual, la declaratoria de nulidad produce efectos ex tunc, es decir, que desaparece el velo de su aparente legalidad, desde el momento mismo de su emisión, lo que hace que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de su expedición, no teniendo vocación de generar ningún efecto jurídico… Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención Tercera ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 270-2022Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1912-2022 EMCALI Vs Jorgelina Higuita

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No obstante, precisa la Sala, al retrotraerse las cosas al estado anterior a la expedición del acto, solo se afectarán aquellas situaciones no consolidadas o las que al tiempo de producirse el fallo eran objeto de debate o susceptibles de ser controvertidas ante las autoridades judiciales o administrativas”.6 Del mismo modo, no se trata exactamente de una discusión no pacífica en la jurisprudencia contencioso administrativa respecto del tema de los efectos de la nulidad de los actos administrativos de carácter general, tal

como plantea el recurso de apelación, sino más bien de unos criterios orientadores que determinan con precisión los casos en los que podrían operar excepcionalmente efectos únicamente hacia el futuro (ex nunc), teniendo en cuenta la importancia para el ordenamiento jurídico, de derechos consolidados que proyecten el respeto por algunos de los más importantes principios generales del derecho, por lo que en últimas, se ha concluido, deben revisarse minuciosamente los hechos jurídicos relativos a las circunstancias de espacio, modo y tiempo para cada caso en concreto y si el fallo que declaró la nulidad de un acto administrativo eventualmente dispuso con precisión efectos alternativos a la regla general de la retroactividad. En este sentido, ha expresado el Consejo de Estado: “Desde entonces y hasta la fecha, el mencionado criterio jurisprudencial se ha mantenido vigente, pero su sustento ha variado en el sentido de considerarse que su fuente de inspiración no se ubica en los postulados esenciales del derecho civil, sino que encuentra su razón de ser ante la necesidad de proteger principios generales del derecho adoptados por el constitucionalismo moderno, como el de conservación del ordenamiento jurídico, certeza del derecho y primacía de las normas de carácter superior. Los efectos hacia el futuro o «ex nunc» de la declaratoria judicial de nulidad de un acto administrativo, encuentran un sólido respaldo en la realización de valores y principios universales del derecho como los de la separación de poderes, la cosa juzgada, la seguridad jurídica, la buena fe, el respecto por las situaciones jurídicas consolidadas y la confianza legítima, ello en atención a que

hasta el momento de declararse la nulidad, el acto administrativo anulado gozaba de presunción de legalidad y por lo tanto, es legítimo asumir que los ciudadanos orientaron su comportamiento confiados en su validez. 6 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Germán Bula, Concepto del 5 de junio de 2014, Rad. No. 11001-03-06-000-2013-00544-00 (2195). Carrera 5 #15-80 piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 Ext 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co Procuraduría Delegada de Intervención Tercera ante el Consejo de Estado – Concepto Nº 270-2022Ministerio Público Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1912-2022 EMCALI Vs Jorgelina Higuita

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Así mismo, al amparo de la hipótesis «ex nunc», es decir, la que estima hacia futuro el alcance de las sentencias de nulidad, la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido en cuenta como sustento para decantarse por dicha postura, consideraciones relacionadas con i) las consecuencias que la decisión judicial pueda tener en los diferentes ámbitos de la vida nacional o local, como por ejemplo, la estabilidad institucional45 y económica;46 ii) la naturaleza y contenido del acto administrativo anulado; iii) la razón, vicio o causal por el cual fue anulado; iv) la existencia comprobada de situaciones jurídicas consolidadas, etc. (…) Finalmente anota la Corporación, que la anterior sistematización y

descripción de los criterios o pautas elaborados por el Conejo de Estado para atribuir determinados efectos a las sentencias de nulidad de los actos administrativos generales no pretende ser taxativa, sino meramente enunciativa, pues, los criterios examinados nunca agotarán las posibilidades de la realidad, por lo que siempre será necesario un análisis de cada caso en concreto.” (Negrillas fuera de texto) La anterior visión acotada en la jurisprudencia encuentra no sólo respaldo, como ya se citó anteriormente, a nivel constitucional en el Acto Legislativo 01 de 2005 sobre la protección de los derechos adquiridos, sino también en el marco del bloque de constitucionalidad, instrumentos jurídicos internacionales de la Organización Internacional del Trabajo, como el Preámbulo de la Recomendación 167 del 20 de junio de 1983 y, complementariamente, el Preámbulo del Convenio 157 del 21 de junio de 1982 para la conservación de los derechos adquiridos para el conjunto de ramas de seguridad social, a propósito del tema de trabajadores migrantes, aclarando finalmente que las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional analizaron la constitucionalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposición que no había entrado a regir para el momento de adquisición del status pensional del cónyuge fallecido de la accionada.

III. CONCEPTO En atención a las consideraciones expresadas, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales, solicita respetuosamente al H. Consejo de Estado,

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CONFIRMAR la Sentencia del 11 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. De los H. Consejeros de Estado,

FERNANDO LOZANO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

FLF/LRVV

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